DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO MATRIMONIAL.

O art. 1.571 do CC/02 e o art. 2o da lei do divórcio (Lei nº 6.515/73), dizem que a sociedade conjugal se extingue:

· pela morte de um dos cônjuges,
· pela nulidade ou anulação do casamento,
· pela separação judicial,
· ou pelo divórcio.

Sociedade conjugal significa o conjunto de direitos e deveres de cunho patrimonial ou extrapatrimonial havidos por ambos os cônjuges a partir do momento que celebram o matrimônio, sendo que a sociedade conjugal tem como base a afectio maritallis, isto é, a intenção de permanência do casal como marido e mulher.
Quando a sociedade conjugal termina pode ocorrer ou não, concomitantemente, a dissolução do vínculo matrimonial. Esclarecendo: o § 1º do art. 1.571 estabelece que o vínculo do casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo instituto do divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste código quanto ao ausente, ou seja, nos termos do art. 6o 2ª parte do CC/02, presume-se a morte daquele que desapareceu do seu domicílio, sem saber-se do seu paradeiro, quando tendo deixado bens e aberto o procedimento previsto no CPC “dos bens do ausente” (arts. 1.159 a 1.169), o juiz por sentença determina a abertura da sucessão definitiva do ausente, (art. 39 do CC/02) e, portanto, nesta fase o legislador passa a entender que o vínculo matrimonial do casamento do ausente está rompido.
Assim, dissolve-se a sociedade conjugal caso ocorra um dos quatro fatos descritos acima, não havendo mais, por isso, a afectio maritallis, dever de fidelidade, dever de mútua assistência, etc. Contudo, o casamento válido só é rompido pela morte, pelo divórcio e atualmente pela morte presumida estabelecida quanto ao ausente, ou seja, presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva, dissolvendo nesta hipótese o casamento, (art. 6º, do CC/02). Conclui-se com isso, que a separação judicial não dissolve o matrimônio, e sim apenas a sociedade conjugal.
Portanto, a mera separação judicial, seja ela amigável ou litigiosa, não rompe o vínculo matrimonial, ela dissolve apenas, a sociedade conjugal, porém os separados judicialmente ainda são casados, não podendo se casar novamente enquanto não obtiverem o divórcio, sob pena de nulidade do segundo matrimônio, (art. 1.521, VI).
A separação judicial, nos termos do art. 1.566, portanto, não extingue o casamento, porém põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca, ao regime de bens e também, embora a lei não diga, ao dever de mútua assistência espiritual. O legislador brasileiro, como já vimos, não tem ainda regra expressa sobre responsabilidade civil advinda da violação dos deveres conjugais, como ocorre no código civil português em relação a danos morais, e também não traz a prestação compensatória, prevista no código francês, em que um cônjuge deve compensar o outro em dinheiro pelos prejuízos causados em decorrência da ruptura da sociedade conjugal, quando houver desproporção entre a vida que o cônjuge levava antes desta ruptura e a vida que passa a levar depois, em termos sociais e econômicos.
No Brasil, parte da doutrina admite a ação de responsabilidade civil do cônjuge inocente em face do culpado pela separação, em decorrência de prejuízos morais e materiais ali advindos, já que haveria ato ilícito envolvendo a separação, com base na cláusula geral de responsabilidade subjetiva. Deve-se ressaltar que tal tese está expressamente mencionada no projeto de lei nº 6.960/02 de autoria de Ricardo Fiuza, que visa alterar o novo código.

DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

A separação judicial pode ser:

· Separação judicial por mútuo consentimento ou amigável (bilateral). Aqui a iniciativa é de ambos os cônjuges, conforme arts. 1.571, III (regulada genericamente) e 1.574.

· Separação judicial litigiosa (unilateral)

Separação Judicial Consensual.

Deve-se mais uma vez ressaltar que o divórcio dissolve o vínculo matrimonial, enquanto a separação judicial dissolve somente a sociedade conjugal. A separação judicial amigável ou consensual é modo de rompimento da sociedade conjugal, esta se faz perante o juiz de direito através de sentença constitutiva de natureza homologatória, e o juiz, aqui, limita-se a chancelar a vontade dos nubentes, consubstanciada no acordo de separação consensual, em petição instruída com a prova do casamento e também com o pacto antenupcial, se ele existir, assinada por ambos os cônjuges. Caso ocorra a hipótese de algum cônjuge não poder ou não saber escrever, tal peça deve assinada a rogo. Importante ressaltar, ainda, que não é preciso que o casal mencione a causa do requerimento da separação consensual nesta petição inicial.
O acordo de separação deve conter determinadas cláusulas obrigatórias mencionadas no art. 1.121 inciso I a IV do CPC e outras cláusulas facultativas ao casal. A separação judicial amigável é um procedimento de jurisdição voluntária, onde não há lide entre os requerentes, sendo perfeitamente possível que esta separação tenha sido “iniciada” por uma separação judicial litigiosa ou unilateral, porém neste caso, pelo art. 125 do CPC, IV, o juiz desde logo marcará uma audiência de conciliação, onde ao menos deve o magistrado tentar transformar a separação litigiosa em separação amigável ou consensual.
O juízo competente para a tramitação de tal procedimento é o juízo de família, sendo que o MP, ou seja, o curador de família intervém obrigatoriamente como fiscal da lei, pronunciando-se sobre o feito (art. 82, II, do CPC). Caso não ocorra intimação do MP será caso de nulidade de todo o procedimento.

Obs: Atualmente há quem entenda que a lei do divórcio estaria totalmente revogada pelo novo código civil, como, por exemplo, a professora Maria Berenice Dias (Desembargadora do Rio Grande do Sul). Contudo, outros, como Maria Helena Diniz, seguem a orientação que determinados artigos da lei do divórcio, tanto de direito material como de direito processual, ainda estão em vigor, até por interesse social, já que a lei do divórcio seria legislação especial.

Sob o império da lei do divórcio, em termos de prazo mínimo de reflexão para obtenção da separação judicial por mútuo consentimento, o casal teria que estar consorciado a mais de dois anos, se isso não ocorresse não poderia haver separação consensual. Atualmente, o novo código reduziu este prazo no art. 1.574 para um ano de casamento, que também é considerado um prazo de reflexão. Trata-se de um procedimento de estado e personalíssimo, já que o parágrafo único do art. 1.576, reproduzindo o parágrafo primeiro do art. 3o da lei do divórcio, diz que o procedimento da separação é de iniciativa exclusiva dos cônjuges, porém se qualquer deles for incapaz de reger sua pessoa por motivos mentais ou físicos, será representado, nesta ordem, pelo curador, ascendente ou pelo irmão.
O prof. Yussef Cahali desde a lei do divórcio diz que como a lei não distingue é perfeitamente possível que o cônjuge doente mental possa ser representado por ascendente ou irmão, tanto na separação consensual quanto na separação litigiosa, sendo que tal orientação é considerada a majoritária. O prof. Luiz Paulo Vieira de Carvalho discorda de tal posicionamento, pois o indivíduo que é louco não possui discernimento, conseqüentemente não possui vontade para se separar consensualmente. O prof. Silvio Rodrigues é francamente contrário à posição capitaneada pelo Yussef Cahali, e estando no mesmo sentido da orientação seguida por Luiz Paulo, dizendo que esta representação para o incapaz só é possível na separação litigiosa e não na separação consensual, que se inicia por ato de vontade, livre e soberana de ambos os cônjuges, devendo o juiz para tanto ouvir ambos os cônjuges, o que não será possível em relação ao incapaz, já que este não tem quem como manifestar sua vontade .
Segundo o CPC, apresentada a petição da separação consensual o juiz desde logo, antes de ouvir o casal, deve verificar se as cláusulas obrigatórias do acordo de separação estão presentes, pois caso contrário deve determinar que o casal traga estas cláusulas, podendo o juiz, inclusive, determinar a modificação de tais cláusulas se verificar que as mesmas são prejudiciais ao interesse de qualquer dos cônjuges ou da prole, interesse, este, que pode ser econômico, pessoal ou moral. Caso estas cláusulas não sejam adequadas, o juiz ainda pode recusar-se a homologar o acordo (art. 1.574 parágrafo único). Portanto, o juiz deve verificar a legalidade das cláusulas facultativas ou obrigatórias, e pelo menos verificar se as obrigatórias estão presentes. Note que o fundamento desta intervenção judicial no acordo de separação é evitar que um dos cônjuges, seja através de coação moral ou qualquer outro tipo de pressão, consiga por meios ilegais vantagens indevidas em prol do outro cônjuge, como por exemplo: um dos cônjuges no acordo de separação é obrigado a abrir mão de sua meação, sob pena de ser difamado perante a sociedade, trata-se aqui de uma coação. Assim, concluímos, que ninguém pode usar uma dissolução da sociedade conjugal para satisfazer seus próprios interesses prejudicando o outro cônjuge ou os filhos.

Cláusulas obrigatórias do acordo de separação consensual:

O acordo deve conter a descrição, ou seja, o inventário dos bens comuns ao casal, isto é, a descrição daqueles bens que se comunicaram a ambos os cônjuges por força do regime de casamento, e também a partilha dos bens, que é decida pelos cônjuges (art. 1.575). Se o casal desejar, a partilha pode ficar para depois da sentença homologatória. Portanto, obrigatório é o inventário dos bens comuns do casal, sendo que a partilha pode ser realizada, caso seja a vontade dos cônjuges, após a sentença homologatória.
A jurisprudência tem repelido a cláusula em que qualquer dos cônjuges “abre mão” da sua meação geralmente em favor do outro cônjuge, quando o juiz ou MP chegarem a conclusão que tal cláusula representa uma doação universal, proibida pelo art. 548 do CC, ou seja, é nula a doação de todos os bens que formam o patrimônio de alguém, desde que não haja reserva de parte ou renda suficiente para subsistência do doador.
Outra cláusula problemática ocorre quando o casal se compromete no acordo de separação a doar, com ou sem reserva de usufruto, bens, geralmente imóveis e comuns, para os filhos, ou seja, uma promessa de doação, com ou sem reserva de usufruto, para os filhos do casal na separação consensual. Neste caso a jurisprudência tem entendido que tal cláusula não representa uma verdadeira promessa de doação, que para alguns autores, como Caio Mário, seria proibida no direito brasileiro, porque não exigível se houver arrependimento do promitente doador, já que para a doação o intuito da liberalidade deveria estar presente por ocasião do ato definitivo de doação. Em suma, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que esta cláusula representa na realidade, não uma promessa de doação, e sim uma verdadeira transação, ou seja, um acordo que permite ao casal a partilha de seus bens. Assim, esta transação nada mais é do que um acordo para prevenir litígios, possibilitando que o casal obtenha a separação consensual. Portanto, se é uma transação não há discussão se vale ou não tal acordo, conseqüentemente ela é exigível e executável.
A jurisprudência, inclusive a do STJ, têm entendido que o arrependimento de um dos cônjuges ou do próprio casal em relação a esta cláusula, só pode ocorrer até a homologação judicial. Homologado o acordo não seria mais cabível este arrependimento. Sendo unilateral o arrependimento, os filhos incapazes, representados ou assistidos pelo cônjuge não arrependido, executariam a cláusula do acordo, requerendo ao juiz que por sentença substituísse a vontade do arrependido, e esta sentença valeria como título definitivo da doação, sendo na verdade uma execução de determinada obrigação. Se os dois cônjuges se arrependerem posteriormente, a homologação da execução da cláusula se faria através de curador especial em favor do interesse dos filhos incapazes. Agora, caso nenhum dos cônjuges se arrependa, sendo o bem imóvel de valor superior a trinta salários mínimos, será lavrado escritura pública formalizando tal compromisso.

Questão: Pode haver um desequilíbrio na partilha na separação consensual, isto é, um cônjuge pode ficar com mais que o outro em relação aos bens comuns?
R: Para o Prof. Luiz Paulo, pode, o que se veda é a doação de todo o patrimônio ficando um dos cônjuges sem o mínimo para sua subsistência, ou seja, é proibida, como vimos, a doação universal na separação consensual. Agora, a desproporção na partilha é perfeitamente possível, pois está se abrindo mão de um direito patrimonial. Então, vamos supor que um casal possua R$ 1.000.000,00 de patrimônio, pode acontecer que na partilha R$ 700.000,00 fique para um dos cônjuges e R$ 300.000,00 para o outro, pois não há aqui doação universal.
Pode também acontecer que determinado casal em um procedimento de separação faça uma cláusula dizendo que está doando certo bem comum, com ou sem reserva de usufruto, para seus filhos incapazes. Se tal negócio jurídico não representar uma doação universal, será considerada válida tal disposição. Porém, se o objeto do negócio for bem imóvel de valor superior ao limite legal, há quem entenda que haveria necessidade de escritura pública de doação, trazida aos autos da separação, sob pena de nulidade da cláusula, contudo, o entendimento hoje majoritário é de que não há necessidade da escritura pública, pois o objetivo desta é dar publicidade e principalmente segurança aos interessados, segurança, esta, que é alcançada pelo fato deste procedimento estar sendo acompanhado pelo MP e homologado por um juiz de direito, gerando por conseqüência a publicidade por carta de sentença enviada ao RGI.
Obs: É dever do juiz e do MP fiscalizar a separação consensual, impedindo a ocorrência de cláusulas nulas, podendo o juiz, inclusive, como já vimos, recusar-se a homologar a separação por tal motivo. Porém, se houver nulidade de determinada cláusula é perfeitamente possível que o legítimo interessado proponha, posteriormente a homologação da ação de nulidade da cláusula de separação, com base no art. 486 do CPC. Note que não é possível entrar nesta hipótese com ação rescisória, porque a sentença de separação judicial consensual não é sentença de mérito, sendo o correto entrar com uma ação de nulidade ou até de anulabilidade, na hipótese da homologação ter sido assinada por coação moral. Assim, o acordo de separação, em relação a suas cláusulas, pode representar negócios jurídicos diversos, especialmente no aspecto patrimonial, sendo possível ocorrer, neste acordo já homologado, certo tipo de vício do consentimento, como por exemplo: erro, dolo, coação moral, sendo que neste caso - se o vício estiver provado - poderá ensejar ação de anulabilidade das cláusulas do acordo de separação, obedecido, no entanto, os prazos decadenciais do art. 178 e incisos.

O inciso II do art. 1.121 do CPC traz como cláusula obrigatória, a obrigação de haver acordo relativo à guarda dos filhos menores, acordo, este, que deve obedecer os parâmetros dos arts. 1.583 a 1.590 do novo código civil, devendo ser, inclusive, estendido aos filhos maiores incapazes, vide art. 1.590.

A guarda dos filhos incapazes, em relação aos seus tipos, pode ser:

· Guarda dividida,
· Guarda compartilhada,
· Guarda alternada.

Guarda dividida:

A guarda divida é aquela em que ambos os cônjuges continuam com o poder familiar, já que este não se extingue com a separação consensual, porém, neste caso, um só deles ficará com a guarda jurídica do incapaz, um só deles terá o exercício jurídico do poder familiar, portanto, será o responsável pelas diretrizes de educação e vigilância do menor, admitido, ao outro o direito de visitação periódica que deve ser regulamentado nos termos do art. 1.589 do CC/02, podendo este outro, além da visitação, ter o incapaz em sua companhia segundo o acordado, e nesta última hipótese terá responsabilidade civil exclusiva, segundo a doutrina majoritária, durante este período, ou seja, a responsabilidade civil será exclusiva daquele que no momento do dano ou prejuízo tinha o dever de vigilância do menor e não para o outro que tenha a guarda jurídica. Portanto, notamos que o cônjuge que não ficou com a guarda do filho não perde o poder familiar, o que ocorre é a perda do exercício deste poder. Assim, se este cônjuge, por exemplo, não se conformar com o colégio que o filho está, com o tipo de educação religiosa, em suma, com a vigilância do menino, poderá, levando em conta o prevalecimento do interesse do menor, entrar com uma ação de modificação de cláusula de guarda ou, caso não haja nenhuma decisão regulamentando a guarda do filho menor e a guarda de fato está com um o outro cônjuge, poderá, também, entrar com uma ação de posse e guarda, alegando, no caso, que seu filho não está tendo uma educação satisfatória. Este cônjuge pode ainda entrar com uma ação, não para tomar a guardar, e sim para que o juiz tome providências no melhor interesse da criança.

Guarda compartilhada:

Aqui os dois cônjuges possuem o exercício do poder familiar, mesmo que o menor ou incapaz resida com um deles, isto é, a diretriz educacional é conjunta. Assim, na chamada guarda compartilhada, que é um modo de custódia do filho incapaz, fica permitido a ambos os pais em relação aos filhos a manutenção dos vínculos de afinidade existentes antes da separação, sendo que os pais continuam detendo a guarda simultânea do filho, ou seja, ambos, além do poder familiar, têm a guarda jurídica da prole sem supremacia de um sobre o outro, dividindo a responsabilidade pela educação, vigilância e bem estar destes filhos. Note que aqui ambos decidem, por exemplo, sobre estudos, educação religiosa, esportes, orientação moral do menor e etc.
É sempre bom lembrar que o art. 1.590 prega o seguinte: “As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes”. Assim, quando se fala em custódia do filho incapaz, entende-se aquele incapaz por idade ou, sendo ele maior de 18 anos, incapaz por deficiência mental.
Na guarda compartilhada, caso o menor venha a causar algum prejuízo, ambos os cônjuges respondem civilmente, pois ao contrário da guarda dividida, aqui não interessa se um cônjuge possui a guarda, não sendo cabível o argumento de que por não estar na companhia do filho não será responsabilizado civilmente pelos danos causados pelo menor, até porque ambos os cônjuges detém o exercício do poder familiar.

Guarda alternada:

Guilherme Calmom defende a existência da chamada guarda alternada, onde o casal convenciona na separação consensual, no divórcio direto consensual ou em acordo de guarda, em procedimento autônomo, que o incapaz fique determinado período com um dos pais e outro período com outro, sendo que tal período será previamente estabelecido. Assim, seria possível o filho ficar uma semana com um dos pais e a outra semana com outro ou ainda seis meses com um e o mesmo período com o outro e etc. Importante observar que nesta matéria vigora sempre o melhor interesse da criança, conforme arts. 1.586 do CC/02 e 229 da CRFB, e entende-se como melhor interesse da criança aqueles essenciais cuidados para que esta possa viver com saúde - no sentido físico, emocional e intelectual - numa função que em princípio é dos pais, porém se tais cuidados forem negligenciados o Estado deve intervir para assegurá-los.

Obs: A doutrina e jurisprudência têm o entendimento que sendo o caso de aplicação do princípio do melhor interesse da criança, seja por acordo ou por decisão judicial (art. 1.584 parágrafo único e art. 1.586), o filho do casal poderá ficar na guarda jurídica de um parente próximo, sem que os pais percam o pátrio poder, cujo exercício ficará deferido a este parente, podendo, inclusive, ser deferido a pessoa não vinculada por consangüinidade ou vínculo civil a criança. O entendimento majoritário é de que tanto pela lei do divórcio como pelo art. 1.589 do CC/02 também seria cláusula indispensável ao acordo de separação consensual, embora não mencionada no CPC, a cláusula de visitação em relação ao pai ou mãe, cuja guarda não estejam os filhos. Esta visitação, como direito de qualquer dos pais, através do projeto 6.960/02, consagrando jurisprudência atual, será regulada em dois parágrafos que serão acrescentados no art. 1.589, garantindo-se, com isso, aos avós e outros parentes, inclusive parentes por afinidade, o direito de visitação a este incapaz, podendo o juiz, havendo justo motivo, modificar cláusulas que regulam a visitação ou decisão sobre esta, atendendo deste modo ao princípio da prevalência do melhor interesse dos filhos.

Outra cláusula obrigatória, sendo que esta cláusula está no CPC, é o valor da contribuição, ou seja, valor da pensão alimentícia a ser prestada por aquele que não tem a guarda jurídica do menor, para sua criação e educação. Dever, este, que decorre do poder familiar; considerado uma obrigação natural. Tal cláusula deve existir mesmo, que, por exemplo, o pai esteja desempregado, sob pena do juiz não homologar a separação ou o divórcio direto consensual.
Está se tornando costume nos juízos de primeira instância a chamada cláusula de pagamento de alimentos com termo final. Trata-se de estabelecimento de um período que será paga a pensão alimentícia, como por exemplo, o juiz estabelece que a pensão será paga somente durante um ano, geralmente em razão do cônjuge, que receberá a pensão, ser ainda muito jovem, tendo grande possibilidade, por isso, de adquirir emprego dentro do período da pensão. O STJ entende que tal limitação é ilegal, isto porque a lei fala que a pensão alimentícia é paga dentro da necessidade do credor e da possibilidade do credor. Assim, o STJ tem entendido que tal cláusula fere o art. 1699 do CC.

Obs: Os Tribunais vinham entendendo que quando o alimentado atingisse a maioridade legal, o devedor, normalmente seu pai, poderia exonerar-se da pensão alimentar através de uma mera petição dirigida ao juízo de família, comunicando tal fato. Tal hipótese também seria possível quando houvesse, por exemplo, emancipação pelo casamento do alimentado. No entanto, a prudência recomenda ao juiz que ao invés de exonerar automaticamente, deve este escutar o alimentado, especialmente quando for o caso deste menor ter atingido a maioridade. A legislação do imposto de renda permite que em razão dos estudos os pais continuem a deduzir como dependentes seus filhos até a idade de 24 anos, ainda mais quando estes por força da faculdade e o horário das aulas não possam ter condições de se manter, e nesta hipótese, ficando isto comprovado, o dever de manter os filhos incapazes seria prorrogado até esta idade. Portanto, neste caso, pode ser estendida a obrigação natural do poder familiar desde o momento em que o filho complete a maioridade até seus vinte e quatro anos.
Segundo José Cahali com o novo código civil, tal situação não se altera, apenas permite ao devedor da pensão alimentícia requerer esta exoneração a partir dos dezoito anos do alimentado, haja vista que com a maioridade encerra-se o pátrio poder, sem embargo da possibilidade do juiz manter este dever até os 24 anos, com base na legislação do imposto de renda.
Obtida a maior idade civil, o dever de manutenção dos pais em relação aos filhos continua ocorrer, não mais derivado do poder familiar, e sim sob o ângulo da solidariedade familiar, e este dever, que pode se transformar em obrigação alimentar, hoje está regulamentado nos artigos 1.694 a 1.710 que disciplina os alimentos entre parentes, porém nesta hipótese é indispensável que o pretenso devedor faça a prova em juízo de que não pode prover pelo seu trabalho a sua própria mantença, bem como demonstrar que o credor tem condições de fornecer estes alimentos sem desfalque do necessário ao seu sustento. Assim, no caso do filho que possui mais de 18 anos e menos de 24 e cursa uma faculdade, este deve necessariamente demonstrar que o horário de suas aulas é incompatível com a jornada normal de trabalho, e por isso não possui condições de sustentar-se. Note que não é o simples fato do indivíduo cursar faculdade que justifica a pensão, e sim a impossibilidade, causada pelo período das aulas, a aquisição de um emprego para seu sustento, devendo, inclusive, o interessado na pensão fazer prova neste sentido.
O art.1.121, IV do CPC determina na separação consensual a cláusula de pensão alimentícia para mulher, caso esta não possua bens para se manter, leia-se hoje não só do marido para a mulher, mas também, pela igualdade constitucional, da mulher para o marido. Tal pensão dever ser estabelecida quando qualquer dos cônjuges não tiver bens suficientes para sua mantença ou então não tiverem condições de se manterem com o próprio trabalho. A jurisprudência mais moderna vem entendendo que tal cláusula não seria obrigatória, já que marido e mulher não são parentes e que a ausência desta cláusula na separação significaria apenas que ambos, no momento da homologação do acordo, não necessitam de pensão alimentícia de um para o outro. Note, portanto, que a mera separação judicial, em regra, não rompe o dever de mútua assistência alimentar entre os cônjuges, isto porque, de acordo com o art.1.576 a separação judicial põe termo somente aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e ao regime de bens. Verificamos que em nenhum momento o artigo fala em rompimento da mútua assistência material. Assim, se o casal separa-se consensualmente, não havendo nenhum acordo referente à pensão alimentícia entre ambos, presume-se que naquele momento nenhum dos cônjuges necessitava de pensão alimentícia, podendo o juiz homologar o acordo de separação consensual. Ressalte-se que não há que se falar aqui em renúncia, mas sim mera presunção de desnecessidade de alimentos, sendo possível, inclusive, que qualquer dos cônjuges venha no futuro pedir tal pensão enquanto não estiver rompido o matrimônio.

Renúncia aos alimentos na separação:

Para o STF, com base na súmula 379, quando o cônjuge mulher renunciasse ao direito de alimentos na separação consensual, esta cláusula seria nula, tendo em vista que o art. 404 do antigo código pregava a impossibilidade de renúncia ao direito a alimentos. Embora a antiga súmula se referisse somente ao cônjuge mulher, pela igualdade constitucional, a mesma regra poderia ser aplicada ao cônjuge homem.
No entanto, o STJ não acolheu a aplicabilidade desta súmula, ou seja, afirmou que o art. 404 do antigo código só se aplicaria na relação entre parentes, e não na relação entre os cônjuges, sendo, portanto, tal renúncia válida e eficaz - não podendo mais o renunciante separado judicialmente ser pensionado - mesmo que necessite no futuro.
Contudo, atualmente, no novo código civil houve modificação do art. 356 e seguintes do antigo código, que disciplinava apenas o direito alimentar entre parentes. Agora, pelo art. 1.694 os cônjuges e os companheiros, em relação aos alimentos, foram colocados lado a lado com os parentes, sendo substituído o art. 404 do antigo código pelo art. 1.707 do novo código, que proíbe ao credor renunciar o direito a alimentos. Os credores aqui referidos são aqueles expressos no art. 1.694. Então, a conseqüência disso é que a súmula 379 volta ao cenário jurídico com todo o vigor, pois, como se previa antigamente, nem marido nem mulher podem renunciar a mútua assistência alimentar na separação consensual, e caso o façam e o juiz homologar, tal cláusula será considerada nula.
O prof. Luiz Paulo diz que sobre o tema está observando uma tendência dos juízes a aplicar aqui uma espécie de direito alternativo, ou seja, continuam admitir a renúncia entre marido e mulher ou companheiro e companheira. Aliás, o projeto 6960/02 visa alterar a redação do art. 1.707 dizendo o seguinte: “tratando-se de alimentos devidos com relação de parentesco, pode o credor não exercer, porém lhe é vedado a renunciar o direito a alimentos”. Então, o que o futuro legislador quer é liquidar a súmula do STF, isto é, com esta redação o legislador só admitirá a renúncia entre parentes e não em relação a marido e mulher ou companheiro e companheira. Todavia, hoje em dia temos o código civil, que na opinião do prof. Luiz Paulo, reviveu a súmula do STF. Assim, se formos indagados sobre o tema, devemos dizer o seguinte: pelo art. 1.707 c/c com art. 1.694 ninguém pode renunciar alimentos na separação consensual ou no rompimento do companheirismo, porém a tendência é continuar não aplicando o entendimento da súmula, devendo-se para tanto aplicar direito alternativo e usar o projeto 6.960/02 para sustentar que a mulher e o marido podem renunciar pensão alimentícia na separação consensual. No entanto, cabe aqui ressaltar que este artigo não se aplica ao divórcio consensual, isto porque, o prof.Luiz Paulo entende que no divórcio consensual está se rompendo o casamento. Logo, se você renuncia no divórcio consensual à pensão alimentícia haverá renúncia válida, até porque há autonomia privada para isso, não podendo inclusive vir depois o cônjuge cobrar estes alimentos.

Obs: Sobre o tema aconselho a leitura do Venosa (Vol. VI pag. 224 a 227, 3a ed.), desde já adiantando que este autor entende que a melhor corrente é aquela que prega a possibilidade de renúncia por partes dos cônjuges, tendo em vista que diz o seguinte: “ Sob o aspecto técnico, não há dúvida de que a renúncia aos alimentos pelo cônjuge é manifestação de vontade válida, pois apenas os alimentos derivados do parentesco são, em princípio, irrenunciáveis (...).”

O projeto 6.960/02, com o objetivo de alterar a redação do art. 1.574, exclui o prazo mínimo de um ano para a separação consensual e permite sem qualquer prazo que o casal vá ao juiz e convencione a sua separação de modo amigável, devendo para tanto ser homologado judicialmente tal acordo, permanecendo íntegra as regras processuais sobre o assunto. A Des. Maria Berenice Dias chega a dizer que com tal alteração acaba-se a farsa, pois existem casais que simulam a culpa de um dos cônjuges no processo de separação, para que com isso consigam a separação judicial antes do prazo de um ano estabelecido pelo novo código.
Também deve ser modificado pelo projeto 6.960/02 o art. 1.576, acrescentando-se outro parágrafo estabelecendo que tanto a separação judicial como o divórcio direto põe fim aos deveres conjugais recíprocos, salvo disposição em contrário. Ressaltando que a disposição em contrário, antes referida, está relacionada com o dever de alimentos, isto é, encerram-se os deveres conjugais exceto o dever de alimentos. Tal modificação possui relevância porque a redação atual do art. 1.576 dá a entender que só a separação judicial põe fim aos deveres conjugais e ao próprio regime de bens, e como ressalta o prof. o divórcio direto também produz estes efeitos, o que pode acontecer é que na separação consensual continue o dever de socorro alimentar e no divórcio pode ocorrer que continue havendo pagamento de alimentos.
Também nesta modificação o legislador diz que a separação judicial ou o divórcio (direto) extinguem o regime de bens, fazendo ressalva, consagrada pela jurisprudência inclusive a do STJ, de que a separação de fato do casal, estando estes na situação jurídica que a doutrina chama de divórcio de fato, ou seja, separação judicial por longos anos ou no mínimo pelo prazo de dois anos que é o tempo suficiente para qualquer deles propor o divórcio direto, rompe também o regime de bens e a conseqüente comunicação por falta da afectio maritallis entre ambos. Note ainda que de acordo com o art. 1.575 parágrafo único e o art. 1.581, atualmente a partilha pode ficar para depois do divórcio, seja no divórcio consensual, seja no divórcio litigioso, seja na separação judicial consensual ou na separação judicial litigiosa.
Antigamente o STJ possuía súmula, de número 197, no sentido de que no divórcio litigioso (unilateral) a partilha poderia ser feita depois, haja vista que o rito era ordinário, havendo aqui, portanto, uma lide. Ora, havendo uma lide o STJ entendia que não deveria haver interferência no direito de obter o divórcio por causa de uma discussão de partilha, sob pena deste processo prolongar-se demasiadamente. Assim, os juízes não homologavam o divórcio consensual se não viesse na petição inicial a partilha, pois diziam que se tratava de jurisdição voluntária e a sentença do divórcio rompia o casamento, não podendo, por isso, deixar um resíduo patrimonial. O prof. diz que de acordo com o art. 1.581 o divórcio pode ser concedido sem que haja partilha de bens, todavia, Maria Helena Diniz entende que tal dispositivo não altera o entendimento anterior sumulado, ou seja, no divórcio consensual continuará havendo a obrigação de ter a partilha sob pena do juiz não homologar. Contudo, o prof. Luiz Paulo, trazendo entendimento contrário, orienta no sentido que como o artigo 1.581 não distingue, não cabe ao intérprete distinguir, podendo, por isso, a partilha, tanto no divórcio direto como no divórcio consensual, ser realizada depois. O fundamento de tal tese reside no fato de que não se deve colocar óbices, entraves, em um direito que é constitucional, isto é, não se deve colocar empecilhos ao direito de se obter o divórcio.
Todavia, no projeto 6.960/02 aparentemente foi consagrado o entendimento de Maria Helena Diniz, isto porque, a nova redação do art. 1.581 será a seguinte: “O divórcio direto e por conversão podem ser concedidos sem que haja prévia partilha de bens”. Note com isso que a contrário senso no divórcio direto consensual tal feito não ocorrerá, isto é, a nova redação a ser dada pelo projeto restringe a realização posterior da partilha somente ao divórcio direto litigioso, voltando, com isso ao entendimento anterior, diferentemente da redação atual, que não faz tal restrição.
Portanto, caso os cônjuges comecem a brigar entre si querendo se divorciarem e não chegarem ao acordo de partilha, podemos vislumbrar duas situações:

· Ou na petição inicial fica estabelecido que a partilha ficará para depois no divórcio direto consensual, com base na redação atual do art. 1.581, que não faz distinção entre divórcio direto consensual e litigioso.
· Ou se por algum motivo existe interesse em que a partilha não seja realizada após o divórcio, deve ser usada a redação dada ao 1.581 pelo projeto 6.960/02, que estabelece que só o divórcio direto e por conversão pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

Em síntese, temos:

· Separação judicial consensual: aqui ninguém tem dúvida, pois pelo CPC a partilha pode ficar para depois.
· Separação judicial litigiosa: aqui também a partilha pode ficar para depois, pois o rito é ordinário e o juiz para não prolongar demais o processo, não deve ficar discutindo partilha.
· No divórcio direto consensual: este é denominado de direto, porque não ocorre antes dele uma separação preliminar. Nesta hipótese, antes do novo código, os juizes não admitiam decretá-lo sem a partilha. Contudo, no novo código, como o art. 1.581 não faz distinção, admite-se que a partilha seja feita depois tanto no divórcio direto consensual como no divórcio direto litigioso.
· No divórcio direto litigioso: aqui admitia-se que a partilha fosse realizada depois do divórcio, existindo até súmula do STJ sobre o tema (vide súmula 197 do STJ).

Rompimento do regime de bens:

O regime de bens é rompido nas seguintes hipóteses:
· Separação judicial,
· Divórcio,
· Morte,
· Partilha na sucessão provisória do ausente (de acordo com o entendimento do prof.),
· Separação de fato (de acordo com a jurisprudência do STJ).
Sobre o rompimento do regime de bens pela separação de fato, vide a seguinte hipótese: digamos que João esteja casado com Maria, sendo que em 1990 ocorre a separação de fato e supondo que o regime aqui fosse o da comunhão parcial. Em 1998 João compra um apartamento. Note que havendo uma compra e este bem não sendo produto de uma sub-rogação, tal bem será um aqüesto. Ora se João está casado pelo regime da comunhão parcial, os aqüestos se comunicam ao outro cônjuge. Em 2001 João resolve entrar com divórcio direto (ressaltando que desde 1992 João já poderia ter entrado com este pedido). Digamos que a partilha, de acordo com a súmula 197 do STJ, tenha sido deixada para depois do divórcio. Tendo em vista tal fato Maria, sabendo que João havia comprado um apartamento em 1998, pede metade do valor deste imóvel, alegando que houve comunicação dos aqüestos. Sobre este tema o STJ vem reconhecendo que a separação de fato rompe o regime de bens, pois na hipótese acima, caso Maria consiga metade do valor do apartamento, estaríamos diante de um enriquecimento indevido, até porque o que justifica a comunhão dos bens é a afectio maritallis e a sociedade conjugal está rompida a muitos anos, mesmo a lei não dizendo isso. Portanto, a jurisprudência tem decidido que tal aqüesto não se comunica. Inclusive este é o entendimento consagrado pelo projeto 6.960/02 que diz o seguinte: “ A separação judicial e o divórcio extinguem o regime de bens, aplicando-se este efeito à separação de fato, quando demonstrada a incomunicabilidade dos bens, para evitar o enriquecimento ilícito.”
Contudo, existe entendimento em sentido contrário, argumentando que não existe lei nenhuma estabelecendo a não comunicação de tal aqüesto, pelo contrário, tanto o código anterior como o novo estabelecem que a sociedade conjugal termina pelo divórcio ou pela separação judicial, nada falando a respeito da separação de fato.

Procedimento da separação consensual:

Quanto ao procedimento da separação consensual, além das cláusulas obrigatórias e facultativas o código de processo civil diz que o juiz convencendo-se que ambos desejam livremente sem hesitações separarem-se consensualmente, em audiência preliminar manda reduzir a termo o acordo de separação, desde que não seja prejudicial a qualquer dos cônjuges e a prole. Depois disso deverá ouvir o MP, e não havendo exigência ou sendo esta dispensada, homologa-se a separação. Se qualquer dos cônjuges não comparecer a audiência ou comparecendo se recusar a assinar o termo de ratificação do acordo de separação, o juiz mandará arquivar o procedimento. Se verificar que qualquer dos cônjuges está vacilante para a separação, remarca uma nova audiência com prazo de 15 a 30 dias para ratificação do pedido. Caso ninguém apareça nesta data, o procedimento aqui também será arquivado.
Então, o procedimento se inicia com o acordo de separação assinado pelos cônjuges ou pelo advogado, o juiz designa audiência conciliatória, e nesta audiência o juiz escuta ambos os cônjuges. Verificando, o juiz, que não houve nenhuma ilegalidade, realiza-se o termo de ratificação do acordo de separação. A partir do momento que o casal assina o termo, o processo vai para o MP, sendo que este pode fazer exigências, cabendo ao casal se conformar com tais exigências ou recorrer da decisão do juiz que mandou cumpri-las. Depois da remessa ao MP, este termo será homologado pelo juiz.

Visto isso, indaga-se: o casal pode reconciliar-se até a data da sentença?
R: Pode, inclusive o casal pode se reconciliar depois de separado por uma simples petição, haja vista que ainda existe o casamento, pois o que não há nesta hipótese é a sociedade conjugal (vide art. 1.577). A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens, isto quer dizer o seguinte: no período em que o casal esteve separado o regime de bens terminou, então, se houver qualquer ato realizado em relação a terceiro, o retorno posterior à sociedade conjugal não prejudica o direito deste, não podendo neste retorno criar-se um novo regime de bens, isto é, o retorno é no mesmo regime de bens anteriormente fixado. Portanto, se os cônjuges podem se reconciliar depois da sentença que decreta a separação, com muito mais razão isto será possível antes da sentença que a decreta, o que o juiz deve fazer, caso tal hipótese se concretize, é arquivar o feito. Contudo, ocorrendo o arrependimento unilateral, tal hipótese deve ser examinada sob dois ângulos:
· Em primeiro lugar existe uma súmula do STF (número 305) que diz o seguinte: assinado o termo de ratificação do acordo de separação, não pode haver arrependimento unilateral. Portanto, em princípio o arrependimento unilateral não tem validade, sendo assim o juiz homologa mesmo que um dos cônjuges tenha se arrependido.
· Agora, o juiz percebendo que o arrependimento se deve a alegação de que determinada cláusula da separação prejudica a prole, poderá aplicar a “cláusula de dureza”. Uma destas cláusulas está prevista no art. 1.574 parágrafo único, que diz o seguinte: “O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”. Deve-se ressaltar que o STJ já decidiu neste sentido. Contudo, esta cláusula não deve existir mais se for aprovada a nova redação dada a este artigo pelo projeto 6.960/02, haja vista que tal projeto extingue o seu parágrafo único. Assim, mesmo o juiz verificando que existe alguma cláusula prejudicial, não poderá deixar de homologar a separação. Existe inclusive doutrinadores argumentando que a cláusula de dureza é inconstitucional, pois o juiz estaria entrando na intimidade dos cônjuges, isto é, haveria um subjetivismo muito grande por parte do juiz, pois este exerceria um juízo de valor sobre o que é bom ou não para o casal.
Agora, vamos supor que o acordo de separação foi ratificado pelo juiz, como na seguinte hipótese: João e Maria são casados pelo regime da comunhão universal, sendo que depois da ratificação da separação e antes da homologação do juiz morre o pai de João, que era milionário. Supondo que Maria descubra a ocorrência desta morte, esta solicita ao juiz que refaça a partilha ou, então, espera a sentença e depois da homologação da separação faz-se um aditamento à partilha. O prof. Luiz Paulo diz que tal hipótese tem haver com a análise dos efeitos da sentença de separação. Assim, a sentença que decreta a separação consensual, pelo art. 7o da lei do divórcio, implica na separação de corpos e na partilha de bens, e pelo art. 8o do mesmo diploma tal sentença produz seus efeitos a partir do seu trânsito em julgado, ou seja, efeitos ex nunc, já que ela é desconstitutiva da sociedade conjugal, porém o mesmo art. 8o admite que ela possa ter efeitos ex tunc, isto é, retroage a data da decisão que tiver concedido eventualmente uma separação cautelar de corpos, ou seja, havendo separação de corpos a regra não será obedecida, isto é, havendo esta medida cautelar os efeitos poderiam retroagir a tal data, seja para fins de contagem de prazo para conversão em divórcio, seja para efeitos patrimoniais, segundo parte da jurisprudência. Já o art. 44 da lei do divórcio também admite que para a contagem de prazo da conversão em divórcio, os efeitos da sentença retroajam a qualquer processo ou procedimento, como, por exemplo, ação de alimentos, onde esteja determinada ou presumida a separação de fato do casal.
O novo código no art. 1.580 diz que a sentença de separação judicial amigável ou litigiosa, apenas para efeitos de contagem do prazo para conversão do divórcio, pode retroagir a data da decisão de eventual medida cautelar de separação de corpos, isto é, o novo código com a redação deste artigo não diz mais que todos os efeitos da separação retroagem à data da medida cautelar, parecendo que esta, agora, só serve para contagem do prazo de conversão. Para o prof. Luiz Paulo, a saída hoje em dia é aplicar a jurisprudência do STJ sobre a separação de fato, que impede a comunicação dos bens. Ressaltando que o STF, sob o império do antigo código, tem decisão no sentido de que para efeitos patrimoniais a sentença de separação, que normalmente é ex nunc, retroage à data do termo de ratificação do acordo de separação, impedindo, portanto, qualquer comunicação de bens obtida a qualquer título por qualquer dos nubentes no período que vai da assinatura deste termo à data da homologação.
Portanto, o art. 8o da lei do divórcio foi apenas reproduzido parcialmente pelo art. 1.580 do novo código, não havendo mais atualmente a previsão de que a sentença na separação consensual retroage, quanto aos efeitos, inclusive patrimoniais, a decisão cautelar de separação de corpos, cabendo a jurisprudência continuar aplicando na sua inteireza o art. 8o da lei do divórcio ou entendê-lo revogado pelo código novo, já que o legislador atual teria regulado inteiramente a matéria pertinente ao divórcio no novo código civil. Qualquer destes raciocínios não impede que no caso concreto havendo a situação jurídica de divórcio de fato decorrente de uma separação de fato onde não há afectio maritallis, que tal separação de fato por si só tenha rompido o regime de bens.
O art. 1.124 do CPC, a lei dos registros públicos e também o novo código no art. 10, I determinam a averbação da sentença de separação no registro civil, e havendo bens imóveis a partilha deve ser levada ao RGI, especialmente para a publicidade do fim do regime patrimonial de bens e individualização do patrimônio cabível a cada separado.

Pergunta de prova oral do MP (Leoni): A atual companheira do separando teria legitimidade para recorrer da sentença que homologou a separação judicial, sob a alegação de que indevidamente foi incluído um bem que a ela pertencia, haja vista que atualmente é possível a união estável com pessoa separada de fato?
R: A resposta é negativa, pois nem a companheira, nem a mãe do separando, nem demais terceiros possuem legitimidade para tal feito. Os únicos que possuem legitimidade são os cônjuges, como prega do parágrafo único do art. 1.576 que diz o seguinte: “O procedimento judicial de separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão”. Deve-se ressaltar que a legitimação destes para o procedimento é considerada extraordinária, isto é, o curador, o ascendente ou o irmão se atuarem no feito serão considerados legitimados extraordinários. Contudo, isto não impede que uma companheira, eventualmente prejudicada, possa ir a juízo e entrar com uma ação declaratória, alegando, que metade dos bens arrolados são de sua propriedade e, conseqüentemente a partilha da separação não está correta, ou seja, a companheira pode utilizar as vias ordinárias. O que não se admite é na própria separação judicial a companheira entrar com qualquer tipo de recurso sob qualquer pretexto, pois se trata de um procedimento personalíssimo.
Outro ponto relevante que deve ser aqui explorado é a hipótese em que o casal faz o acordo de ratificação e o MP não se opõe havendo por conseqüência homologação judicial, sendo que depois de tudo isso um dos cônjuges se arrepende por algum motivo e recorre de tal sentença. O entendimento predominante é o seguinte: se todos estão de acordo no procedimento, não há interesse por parte do MP e dos cônjuges em recorrer, e ocorre o seguinte fato: no momento da prolação da sentença que homologa aquela separação consensual, considera-se que esta já transitou em julgado, isto é, não se espera o decurso do prazo de 15 dias para considerar que tal sentença tenha transitado em julgado, a isto se chama de preclusão lógica. Justifica-se pelo fato de que se todos estão de acordo durante o procedimento de jurisdição voluntária, não há porque um dos cônjuges venha depois se arrepender, e com isso os efeitos são produzidos imediatamente, sem que se venha a esperar os quinze dias do prazo. Havendo necessidade de alteração de alguma cláusula do acordo, por ter havido alguma alteração fática, deve-se entrar com uma ação de modificação das cláusulas do acordo.

Questão: Suponhamos que exista um acordo de separação e que neste haja uma cláusula sobre o acordo de alimentos dos filhos. Visto isso, indaga-se: cabe entrar com requerimento de exoneração de pensão se houver modificação na situação fática das partes?
R: A resposta é negativa. Isto porque, se você estabelece uma pensão através de uma cláusula de acordo nos autos da separação, como este acordo é essencialmente mutável, a ação correta aqui seria de modificação de cláusula visando a alteração da pensão alimentícia ou sua eventual extinção, pois a ação de exoneração seria adequada quando na separação litigiosa o juiz tivesse fixado o valor da pensão ao cônjuge inocente e necessitado, haja vista que aqui o juiz decidiu na sentença, não houve acordo, não tendo, por isso, de se modificar cláusula alguma, entra-se direto com o pedido de exoneração de pensão. Portanto, se houve um acordo entre os cônjuges a ação correta seria a de modificação do acordo visando a eventual extinção da pensão alimentícia, contudo, se tal pensão tiver sido fixada pelo juiz, em uma separação judicial litigiosa, por exemplo, será possível entrar diretamente com uma ação de exoneração.