quinta-feira, 1 de abril de 2010

8ª Aula - Tipos de casamento no Direito Brasileiro.

1) Casamento civil ou puramente civil: art. 226 §§ 1º e 2º da CRFB.

O casamento puramente civil é precedido de habilitação matrimonial, que é um procedimento administrativo de jurisdição voluntária. A habilitação matrimonial é feita perante o oficial do registro civil (art. 1526, NCC).
Hoje, a homologação tem que ser feita para sair a certidão autorizativa do casamento (art. 1532, NCC).

A certidão autorizativa do casamento tem eficácia por 90 dias (prazo decadencial). Se não casar nos 90 dias, terá que fazer nova habilitação.

O procedimento de habilitação tem os seguintes objetivos: Em primeiro lugar, dar publicidade. Em segundo lugar, a verificação sobre se os nubentes têm capacidade matrimonial. E, por último, a verificação sobre se existem ou não impedimentos matrimoniais.

Os impedimentos matrimoniais podem ser opostos até o momento da cerimônia (art. 1.529, CC).
E mais: Hoje, os impedimentos matrimoniais têm que ser opostos por escrito.

Se o impedimento for oposto na hora da cerimônia, a cerimônia tem que ser suspensa para que o juiz verifique a procedência ou não daquela manifestação por escrito. Podem ser propostas ações cíveis e criminais contra o oponente de má fé.

Supondo que o casamento seja celebrado e, tempos depois, se descubra algum impedimento matrimonial. Esse casamento é nulo por infringência de impedimento matrimonial. Mas o casamento só será efetivamente nulo se o juiz declarar a nulidade e, para isso, algum interessado tem que propor ação (em matéria de casamento, o juiz não pode declarar a nulidade de ofício).
Se nenhum dos legitimados ingressar com ação, nada vai acontecer, o casamento será nulo, mas vai continuar produzindo os seus efeitos legais.
É precedido do procedimento da habilitação.

A habilitação de casamento hoje tem que ser fiscalizada pelo Ministério Público e homologada pelo juiz. Quando homologada a habilitação, o oficial do registro civil extrai uma certidão autorizativa de casamento (arts. 1.526, 1.531 e 1.532, NCC).

A cerimônia de casamento será realizada na circunscrição do registro civil ou em outro edifício público ou particular se os nubentes assim o requererem (art. 1.534, NCC).

Na hipótese da cerimônia ser realizada na casa de um dos nubentes, num clube ou em outro lugar onde os nubentes requereram, determina o § 1º do art. 1.534 que as portas devem ficar abertas, isto porque, até o momento da celebração do casamento podem ser opostos os impedimentos matrimoniais.

De acordo com o art. 1.548, NCC são duas as causas de nulidade do casamento: quando houver impedimento ou no caso de incapacidade absoluta de um dos nubentes. Não existe nenhuma regra específica que diga que se as portas estiverem fechadas o casamento será nulo. Mas existe decisão jurisprudencial nesse sentido, entendendo que o casamento celebrado com portas fechadas é nulo por ofensa à solenidade essencial (art. 166, V, NCC).
Alguns autores dizem que não há nulidade do casamento sem regra expressa que a declare, mas essa regra existe na parte geral do Código.

»» O parágrafo único do art. 1.527, NCC permite a dispensa da publicação dos proclamas se houver motivo urgente (não se dispensa a habilitação, mas tão somente a publicação dos proclamas).

»» Art. 1539, NCC: No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o juiz em exercício no registro civil, o juiz de paz ou um juiz ad hoc nomeado pelo juiz do registro civil poderão presidir este casamento.
O presidente do ato vai celebrar o casamento no local onde se encontrar o impedido.

O casamento por motivo urgente de que trata o parágrafo único do art. 1.527 e o casamento no caso de moléstia grave de um dos nubentes (art. 1.539) não se confundem com o casamento nuncupativo, que ocorre diante de iminente risco de vida. Até porque, no casamento nuncupativo a cerimônia é realizada pelos próprios nubentes.

»» Qual é o momento em que o casamento se considera celebrado?

1ª corrente (Caio Mario) – O casamento considera-se celebrado no momento em que os dois, livremente, dizem o “sim”. O casamento é um ato de vontade. Quando o juiz os declara casados eles já estão casados, o juiz apenas ratifica. Essa orientação é minoritária.

2ª corrente (majoritária) – O vínculo matrimonial se forma ou se completa somente no momento em que, depois do “sim” dos nubentes, o juiz, em nome do Estado, declara aquelas pessoas casadas (art. 1.514 e 1.535, NCC).
E mais: Dispõe o art. 1.538, III, NCC: “A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes: III – manifestar-se arrependido”. Ora, essa manifestação de arrependimento só pode acontecer depois do “sim” (o nubente vai se arrepender daquela vontade já expressa anteriormente) e, nesse caso, de acordo com a lei, a cerimônia será suspensa. Desta forma, se o juiz suspende a cerimônia após o “sim”, significa que ainda não havia o casamento.

O registro do casamento serve apenas como meio de prova do casamento, porque o vínculo matrimonial está pré-constituído (art. 1.543, NCC).

De acordo com o parágrafo único do art. 1.538, NCC, o nubente que der causa à suspensão da cerimônia por algum dos motivos retratados nos incisos do art. 1.538 não poderá retratar-se no mesmo dia. A cerimônia terá que ser transferida para outra data e, se esta regra não for cumprida, o casamento será nulo por ofensa à ordem pública (art. 166, VII, NCC).

Variações do casamento civil:

* Casamento por procuração (art. 1.542, NCC):

A procuração tem que ser por instrumento público e deve conter poderes especiais (no CC/1916, a lei não dizia expressamente que a procuração tinha que ser por instrumento público e havia muita discussão).

Se a procuração não for por instrumento público e o casamento mesmo assim for celebrado, esse casamento será nulo (art. 166, IV, NCC).

É possível um único procurador para ambos os nubentes? Não, segundo a doutrina se houver apenas um procurador para ambos os nubentes, esse casamento será inexistente por ausência de celebração.

A procuração tem que conter poderes especialíssimos para esse fim. Na falta de poderes especiais conferidos ao mandatário, esse casamento será juridicamente inexistente por ausência de vontade do nubente.

»» Supondo que o mandante morra antes da cerimônia e o mandatário não tenha conhecimento da sua morte. O casamento é celebrado. A doutrina sempre entendeu que é inexistente o casamento realizado após a morte do mandante sem que dela tenha conhecimento o mandatário e o outro nubente, isto porque a vontade do nubente tem que estar íntegra no momento da cerimônia.

Quando se estuda o mandato normal previsto nos arts. 689 e 690 do NCC (arts. 1.321 e 1.322 do CC/1916) aprende-se que se o mandante vem a falecer sem o conhecimento do mandatário e este vem a realizar atos em nome do mandante, havendo boa-fé do terceiro contratante, esses atos são válidos. Mas esta é uma regra especial dos mandatos negociais do direito das obrigações. Essa regra não se aplica ao direito de família.

»» Supondo que antes da cerimônia o mandante se arrependa e revogue o mandato sem o conhecimento do mandatário. A cerimônia é realizada. Na vigência do CC/1916, esse casamento seria considerado inexistente por ausência absoluta de manifestação de vontade do nubente na hora da cerimônia. Porém, no Código Civil atual (art. 1.550, V, NCC) esse casamento passa a ser considerado meramente anulável (é uma diferença brutal de efeitos porque o ato jurídico inexistente não pode produzir qualquer efeito, ele é um nada; porém, o ato jurídico anulável nasce produzindo efeitos até que alguém, no prazo decadencial, proponha uma ação).
A parte final do art. 1.550, V, do NCC, entretanto, prevê uma situação que faz cessar o vício da anulabilidade, qual seja: a coabitação.
Ex.: A está viajando e outorga uma procuração para que o mandatário o represente na cerimônia de casamento. Antes da cerimônia, A revoga o mandato sem o conhecimento do mandatário e do outro nubente (B). Quando A retorna de viagem, vê que B o está esperando posto que não sabe da revogação do mandato. A não tem coragem de contar à B e tem a lua-de-mel, noite de núpcias e etc. Nesse caso, se eles coabitaram, cessou a anulabilidade, pois ninguém pode beneficiar-se da própria torpeza.

* Casamento Nuncupativo

É aquele em que pelo menos um dos nubentes está correndo iminente risco de vida.

O casamento nuncupativo estava regulado pela lei dos registros públicos (Lei nº 6.015/73) e também no CC/1916, arts. 199/200.

Esse casamento pode ser celebrado oralmente, pelos próprios nubentes.

Como um deles está prestes a falecer, dispensa-se a habilitação do casamento (e, portanto, inclusive com a dispensa dos proclamas) e também dispensa-se a presença do celebrante (juiz de direito em exercício no registro civil ou juiz de paz).
A cerimônia é celebrada pelos próprios nubentes perante um mínimo de 6 testemunhas que não sejam parentes em linha reta ou na colateral até o 2º grau (art. 1.540, NCC).

Tem que haver a declaração oral, livre e espontânea, inclusive do moribundo, no sentido de receber o outro por se marido/mulher (art. 1.541, III, NCC).

As testemunha presentes no ato terão que comparecer no registro civil para formalizar um procedimento de confirmação ou não do casamento nuncupativo. Essas testemunhas terão que declarar: 1) que foram convocadas por parte do enfermo; 2) que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; 3) que em sua presença declararam os contraentes, de livre e espontânea vontade, receber-se por marido e mulher.
Quando as testemunhas comparecem no registro civil forma-se um procedimento e dentro deste é que vai haver a habilitação.
Depois de autuadas, as declarações serão encaminhadas para o juiz competente, que determinará providências para verificar a inexistência de impedimentos.

Até aqui, o vínculo não se estabeleceu. Para que o vínculo matrimonial se forme é necessário que o juiz profira uma sentença reconhecendo esse casamento como perfeito. Essa sentença será registrada no livro próprio.

O vínculo matrimonial só se forma com a sentença e seu registro (nesse caso, o registro é constitutivo do vínculo matrimonial). Esse registro tem eficácia retroativa (ex tunc) à data da cerimônia. Se houver algum impedimento, o juiz não dá a sentença reconhecendo o casamento como perfeito.

No casamento puramente civil celebrado por um juiz de direito ou por um juiz de paz, qual é o momento em que o vínculo matrimonial se forma? Com a declaração do juiz ou com o registro do casamento? O vínculo se forma com a declaração do juiz após a manifestação de vontade dos nubentes no sentido de se casarem. O registro é meramente declaratório de um vínculo matrimonial preexistente.
No caso do casamento nuncupativo, diferentemente, não é a cerimônia que forma o vínculo, mas a sentença do juiz confirmando o casamento levada à registro. Nesse caso, o registro é constitutivo do vínculo.

Serão dispensadas todas essas formalidades se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro (art. 1.541 § 5º, NCC).

* Casamento civil consular:(art. 1.544, NCC e art. 18 da Lei nº 6.015/73)

É o casamento de brasileiros no estrangeiro. Ambos os nubentes brasileiros se casam sob a lei brasileira no estrangeiro. A cerimônia é celebrada pelo cônsul brasileiro no exterior.

Quando voltarem para o Brasil, devem eles registrar o casamento no registro civil (aqui também o registro é só para efeitos de prova do casamento, não tem efeito constitutivo).

1) Casamento Religioso com efeitos civis

Antigamente, quando Igreja estava atrelada ao Estado, o casamento religioso era um casamento juridicamente aceito. Depois da Proclamação da República, o

Estado se libertou da Igreja e passou-se a aceitar apenas o casamento civil. Mas os católicos continuaram se casando somente na Igreja e temos aí milhares de uniões estáveis.
A legislação foi sendo modificada e passou-se a admitir o casamento religioso com efeitos civis.

O casamento religioso com efeitos civis é regulado pela Lei nº 1.100/1950; arts. 73/75 da Lei nº 6.015/73; art. 226 § 2º da CRFB/88 (que admite que um casamento religioso seja transformado em casamento civil); e arts. 1.515, 1.516 §§ 1º e 2º do NCC.

Esse casamento é celebrado pela autoridade religiosa da religião professada pelos nubentes (pode ser da Igreja Católica, Igreja Meceânica, perante um rabino, no caso da religião judaica, etc).

Com a cerimônia religiosa e a união de vida íntima comum apenas se prova a união estável (na verdade, é apenas um início de prova de união estável). Você tem que transformar, criar efeito civil para o casamento religioso.

Há uma antiga jurisprudência do TJ-RJ no sentido de que espiritismo não é religião. Assim, não se reconhece a possibilidade de transformar um casamento celebrado num centro de umbanda ou de candomblé, baixo ou alto espiritismo, em casamento civil.

A validade civil do casamento religioso está condicionada à habilitação e ao registro no registro civil.

O casamento religioso com efeitos civis ou é precedido de habilitação ou a habilitação lhe é posterior.

O art. 1.516 § 1º do NCC cuida do casamento religioso precedido de habilitação com o objetivo de ser transformado para produzir efeitos civis.
Nesse caso, os nubentes fazem a habilitação de acordo com o art. 1.525, NCC.
Os nubentes pedem certidão autorizativa para que a cerimônia seja realizada pelo padre, rabino, ministro da Igreja Meceânica...
Posteriormente à cerimônia, tem um prazo para regularizar essa situação, pois, para que produza efeitos civis, esse casamento tem que ser registrado no registro civil no prazo de 90 dias (iniciativa dos nubentes ou do próprio celebrante). Se os nubentes deixam transcorrer esse prazo sem proceder ao registro, tem que ser feita nova habilitação.

Maria Helena Diniz entende que, na hipótese do casamento religioso precedido de habilitação, se os nubentes não procederam ao registro do casamento nos 90 dias, deve-se fazer tudo de novo para poder registrá-lo (cerimônia e habilitação). Mas, o STF já resolveu a questão, decidindo que haverá a necessidade apenas de renovar a habilitação, não é preciso renovar a cerimônia (o prazo de 90 dias é um prazo de natureza decadencial apenas decai a habilitação e não também a cerimônia).

Aqui, o registro do casamento não tem efeito meramente declaratório. É o registro que constitui o efeito civil do casamento religioso e não a cerimônia. O registro terá

eficácia ex tunc, a partir da celebração.

O § 2º do art. 1.516 do NCC trata do casamento religioso com habilitação posterior à sua celebração.

Os nubentes se casam apenas na Igreja. Não há um prazo fixado para que eles procedam ao seu registro. Os nubentes poderão 3, 4, 8 anos depois requerer o registro civil daquele casamento. Quando pedirem o registro, os nubentes terão que fazer a habilitação. Somente com o registro é que se formaliza o vínculo matrimonial civil. O registro tem eficácia retroativa à data da cerimônia (art. 1.515, NCC).

»» O sujeito casou-se no religioso com 30 anos de idade e só resolveu transformar esse casamento em casamento civil quando já contava com 70 anos. Ele poderá escolher o regime de bens, considerando que a lei (art. 1.641, II, NCC) impõe o regime da separação obrigatória à pessoa maior de 60 anos?
Se considerarmos o art. 1.515, NCC, que diz que os efeitos retroagem à data da celebração, não haverá a necessidade de imposição do regime da separação legal obrigatória. Se se entender que, como a habilitação vai ser feita posteriormente ao casamento religioso, e é na habilitação que se junta o pacto nupcial, nesse caso, vai haver quem entenda que o regime de bens tem que ser o da separação legal ou obrigatória.

»» O sujeito se casou só no religioso e pediu a equiparação com o casamento civil. Antes de se proceder ao registro, há que ser processada a habilitação. Nesse meio tempo morre um dos nubentes. Mas a habilitação prossegue, bem como o pedido do registro, pois, pelo art. 1.515 do NCC, o registro tem eficácia retroativa à data da cerimônia. Será um registro pos mortem. Mas ambos os nubentes tem que ter requerido o registro. Se o cônjuge sobrevivente requer o registro após a morte do outro, não será possível.

»» Os nubentes fazem o pedido de registro do casamento religioso não precedido de habilitação. Antes do registro, um deles se casa com outro (casamento civil). Não se admite dois casamentos no Brasil (bigamia). Qual desses casamentos será nulo e qual deles será considerado válido? Pelo CC/1916, o segundo casamento seria considerado nulo, pois os efeitos do registro retroagem à data da cerimônia.
O NCC mudou isso: art. 1.516 § 3º. “Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil”. Então, será válido o segundo casamento, o primeiro casamento será considerado nulo, pois é o registro que forma o vínculo do matrimônio. A conseqüência jurídica é uma baita ação de perdas e danos (isso só vale para o casamento religioso não precedido de habilitação).

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