7ª Aula - Celebração e Provas do Casamento.

DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

Formalidades.

O casamento é cercado de um verdadeiro ritual, com significativa incidência de normas de ordem pública. Constitui negócio jurídico solene.
A celebração do casamento sem os rigores da lei torna inexistente o ato, salvo casos excepcionais de dispensa, no casamento nuncupativo e na conversão da união estável em casamento.
O art. 1.533 dispõe que “Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531”.E, complementa o art. 1.534 “A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular”.
O local da realização da cerimônia, em geral é a sede do próprio cartório onde se processou a habilitação, mas pode ser escolhido, outro, público ou particular, como clubes, salões de festas, templos religiosos, casa de um dos nubentes etc., “consentindo o celebrante”. É importante, que as portas permaneçam abertas, permitindo o livre ingresso de qualquer pessoa no recinto, e que a solenidade se realize com toda publicidade, a fim de possibilitar a oposição de eventuais impedimentos, “presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes”, como exige o art. 1.534, caput e § 1º, do CC/02. Por essa razão não se admitem locais impróprios, que inviabilizem a publicidade, ou inacessíveis ao público.

Questão: Se por acaso a cerimônia se realizar em local fechado como um clube, por exemplo, e alguém quiser entrar e for impedido, o que acontece?
R: Tem duas correntes:
1ª Corrente: Em matéria de casamento (Direito Francês), não há nulidade de casamento sem texto expresso que declare a nulidade – pas de nullité sans texte -, ou seja, a as causas de nulidade do casamento, por serem uma ofensa a ordem pública são taxativas. E, o direito brasileiro não consideraria essa hipótese em que as portas ficaram fechadas, portanto, seria uma mera irregularidade que não levaria a nulidade do casamento. Caio Mário. Art. 1534, §1º.
2ª Corrente: Decisão de jurisprudência. Há um caso na Revista Forense que diz que esse casamento é nulo por ofensa a uma regra da parte geral, que inclusive é a posição do Leoni. A ofensa se dá ao art. 166, V do CC/02, que diz ser nulo o negócio jurídico quando for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para sua validade. Então, quando a lei diz que na cerimônia de casamento o local ficará de portas abertas, seria uma solenidade essencial, que se não for cumprida, gera uma nulidade do negócio jurídico.
No tocante à hora, pode o casamento ser realizado durante o dia ou à noite, e em qualquer dia, inclusive aos domingos e feriados, contanto que a celebração não ocorra de madrugada ou em altas horas noturnas – o que dificultaria a presença de pessoas que pretendesse oferecer impugnações.
A presença de testemunhas é imprescindível. O art. 1.534, caput, do CC/02 exige a presença de pelo menos duas, afirmando que podem ser parentes ou não dos contraentes. Se algum deles não souber ou não puder escrever, colher-se-ão as impressões digitais, e o número de testemunhas será aumentado para quatro, qualquer que seja o local em que se realize o ato. Também será aumentado para quatro se o casamento se realizar em edifício particular (art. 1.543 §§ 1º e 2º), não havendo também aqui nenhuma restrição relativa ao parentesco, mesmo próximo dos contraentes.

Momento da celebração.
Dispõe o art. 1.535 do Código Civil:

Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos:"

De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados".

O comparecimento dos nubentes deve ser simultâneo, sendo necessário que a vontade de casar seja manifestada no ato da celebração. Não se admite, uma declaração de vontade formulada anteriormente à solenidade, pois a lei visa assegurar a liberdade e a atualidade do consentimento matrimonial. O princípio da atualidade do mútuo consenso sofre restrição, todavia, pela admissibilidade do casamento por procuração (art. 1.542, CC/02).
A celebração do casamento obedece a formalidades essenciais (ad solemnitatem), que, se ausentes, tornarão o ato inexistente, como foi dito. A principal ocorre no momento em que em que o juiz pergunta aos nubentes, a um e após o outro, se persistem no propósito de casar. A resposta, segundo o art. 1.535, deve ser pessoal e oral, mas se admite, para o casamento de um surdo, pergunta e reposta escrita, e, para o casamento de um mudo, resposta por sinal. O importante é que o consentimento seja inequívoco, por palavras, gestos ou escrito, podendo resumir-se ao “sim”.
O silêncio, nesse caso, não pode ser interpretado como manifestação de vontade. Não se admite, porém que o consentimento seja subordinado a condição ou termo. O estrangeiro pode valer-se de intérprete caso não entenda bem o vernáculo.

Questão: Suponha-se que as portas estejam abertas, qual o momento em que o vínculo matrimonial está formado? É no momento em que os nubentes dizem o sim livremente ou é no memento em que o juiz de casamento declara as pessoas casadas? Essa Declaração do juiz é constitutiva do vínculo matrimonial ou é meramente declaratória de um vínculo pré-existente?
R: A discussão toda gera em torno dos seguintes artigos: 1514, 1535 do CC/02.

1ª Corrente: Conservadora e minoritária de Caio Mário. Basta que os nubentes digam o sim livremente, sem exitação. Basta isso para o vínculo se formar e a declaração do juiz apenas ratifica um vínculo pré-existente. O registro do casamento neste caso, de casamento puramente civil, é meio de prova só - art. 1546, p. ún.

2º Corrente: Majoritária – Carlos Roberto Gonçalves, Leoni: A cerimônia do casamento é um ato complexo. O vínculo matrimonial só está formado com dois atos: 1º ato: os nubentes dizem o sim livremente, ou seja, um quer consorciar-se com o outro, mas é imprescindível, constitutivo do vínculo, o 2º ato, que o juiz declara que as pessoas estão casadas –, caso contrário, o casamento será juridicamente inexistente.

Qualquer dúvida que ainda pudesse existir foi afastada por expressa disposição do art. 1.514, do CC/02: “O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”.

Questão: Quais são os elementos essenciais a formação do vínculo matrimonial?
R: São três: 1) manifestação de vontade dos nubentes, no sentido de um querer se consorciar com o outro; 2) cerimônia do casamento, de acordo com a lei (isso não está na lei, é doutrinário; está na lei portuguesa, por exemplo) e 3) diversidade de sexos. Se um dos nubentes não declarar sua vontade, o juiz não pode declarar as pessoas casadas, pois neste caso ele estará declarando um casamento juridicamente inexistente, porque não houve manifestação de vontade.

Suspensão da Cerimônia.
Dispõe o art. 1.538 do Código Civil:
“A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:
I - recusar a solene afirmação da sua vontade;
II - declarar que esta não é livre e espontânea;
III - manifestar-se arrependido.
Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia”.
Se apesar da recusa, a cerimônia prosseguir e o ato for concluído e registrado, o casamento será inexistente por falta de elemento essencial: o consentimento. A retratação, não poderá ser feita no mesmo momento, ainda que o provocador do incidente diga tratar-se de uma brincadeira. O certo é designar-se o casamento para o dia seguinte ou para nova data, dentro do prazo de habilitação. Será caso de nulidade virtual do casamento se a retratação for admitida no mesmo dia, por contrariar proibição expressa, constante de norma cogente.
As nulidades podem ser textuais ou tácitas. É textual, quando o legislador usa as expressões não pode, é proibido, é defeso. A nulidade neste caso é virtual, art. 166, VII do CC/02.
Além, dos casos mencionados no art. 1.538 do CC/02, a celebração do casamento se interromperá se os pais, tutores ou curadores revogarem a autorização concedida para o casamento respectivamente, dos filhos, tutelados ou curatelados, como o permite o art. 1.518 do mencionado diploma, bem como se no decorrer da solenidade for devidamente oposto algum impedimento legal cuja existência se mostre plausível ante a idoneidade do opoente, a seriedade da argüição e a robustez da prova ou informação.

Assento do Casamento no Livro de Registro.

Logo depois de celebrado o casamento, lavrar-se-á assento no livro de registro, com os elementos referidos no art. 1.536 do CC/02 e art. 173 da Lei nº 6.015/73 – LRP. Tal assento destina-se a dar publicidade ao ato e, principalmente, servir de prova de sua realização e do regime de bens. A lavratura do assento constitui formalidade ad probationem tantum, e não ad solemnitatem, pois ocorre depois que o casamento já está concluído e aperfeiçoado. A sua falta, apenas dificultará a prova, mas não o tornará inválido. Assim, a mulher deve assina-lo com o nome de casada, se optar por adotar os apelidos do marido.

Casamento por Procuração.

Dispõe o art. 1.542, caput: “O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais”. A procuração pode ser outorgada tanto a homem quanto à mulher para representar qualquer dos nubentes.

Questão: Se no caso do casamento por procuração os dois nubentes estiverem ausentes, podem dar procuração a um procurador ou dois procuradores para realizarem a cerimônia?
R: A lei não diz nada. Mas, Caio Mário e Orlando Gomes são enfáticos, no sentido de que o casamento é um ato de vontade e que por isso, exige a presença de pelo menos um dos nubentes, mesmo no casamento por procuração. Eles chegam até a afirmar que se houver um para ambos ou dois procuradores sem a presença de ninguém que esse casamento seria considerado juridicamente inexistente. Eles são radicais!
No entanto, Carlos Roberto Gonçalves sustenta que “se ambos não puderem comparecer deverão nomear procuradores diversos. Como a procuração é outorgada para o mandatário receber, em nome do outorgante, o outro contraente, deduz-se que ambos não podem nomear o mesmo procurador, até porque há a obrigação legal de cada procurador atuar em prol dos interesses do seu constituinte, e pode surgir algum conflito de interesses”.

Hoje, o legislador põe fim a discussão, dizendo que a procuração deve ser por instrumento público, o que antigamente havia discussão, se valia por instrumento particular. Portanto, a procuração para casamento tem que ser por instrumento público, sob pena de nulidade da própria procuração.
A procuração, para este fim, deve conter poderes especiais para tal. O mandante, que é o noivo (a), tem que dar procuração para o mandatário, que tem que ser pessoa de sua confiança, com poderes especialíssimos para casar em seu nome. Se não tiver poderes especiais e o casamento acontecer, ele será considerado juridicamente inexistente, pois o vínculo nem se forma, por ausência absoluta de vontade.
Outra exigência que não está na doutrina, e que admite posição em contrário, conforme já discutido anteriormente, é o fato de um dos nubentes estar presente na cerimônia. O prazo desta procuração é decadencial de 90 dias – art. 1542, §3º. E, todo mandato pode ser revogado, pois é um direito potestativo do mandante, devendo essa revogação também ser feia por instrumento público para produzir efeitos – art. 1542, §4º.
Pergunta do Leoni em prova oral do MP: A (mandante - noivo), que está em Paris, deu uma procuração para B (mandatário), para que B, em seu nome, se casasse com C (noiva). Ocorre, que a revogou a procuração antes da cerimônia, ou em outra hipótese, ele morreu antes da cerimônia e o mandatário não tomou conhecimento, tendo a cerimônia sido realizada. Este casamento, sob o ponto de vista da ineficácia em sentido amplo, é eficaz, ou seja, produz seus efeitos regulares, ou é um casamento ineficaz em sentido amplo? E, se for ineficaz em sentido amplo, que tipo de ineficácia?

Resposta que Leoni queria: Em relação a morte continua igual, não mudou nada com o novo código. Ou seja, se A morreu pela manhã e o casamento se realizou a tarde, esse casamento será considerado juridicamente inexistente, por absoluta ausência de vontade, que tem que ser íntegra no momento da cerimônia. A morte cessa a procuração. Esse casamento pode até existir no mundo material, mas não no jurídico.

Agora, se eu for lá nas regras de mandato, nos arts. 686 e 689 do CC, a lei diz que “são válidos, a respeito dos contraentes de boa-fé, os atos com estes em nome do mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato por qualquer outra causa”. Então, pode levar essa regra para o casamento? Não, pois essa regra é do mandato obrigacional comum e não se aplica isso em matéria de casamento. Portanto, em caso de morte do mandante antes da cerimônia realizada, trata-se de casamento juridicamente inexistente, passível de ação de anulação de casamento. Pode até ser declarada ex offico pelo juiz se este tomar conhecimento.

O que mudou hoje em dia foi a questão da revogação do mandato sem conhecimento do mandatário. Antigamente, também na renovação do mandato sem conhecimento do mandatário, se houvesse cerimônia, o casamento seria considerado juridicamente inexistente, pela falta de vontade íntegra no momento do casamento. Hoje, mudou, havendo a cerimônia mesmo após a revogação do mandato sem o conhecimento do mandatário, esse casamento passa a ser meramente anulável, nos termos do art. 1550, V do CC/02. Já há opinião no sentido de que se os dois souberem da revogação o casamento seria juridicamente inexistente.
Na parte final do inciso V o legislador continua dizendo que “...não sobrevindo coabitação entre os cônjuges.”
É brutal a diferença entre negócio jurídico inexistente e negócio jurídico meramente anulável. O negócio jurídico inexistente, ele não se forma no mundo jurídico, razão pela qual ele não pode produzir nenhum efeito, nem principal nem secundário. E, se ele não se forma, não cabe discutir se ele vale ou não; só se discute se ele existe no mundo jurídico. Agora, o negócio jurídico meramente anulável, ele existe juridicamente, e, embora seja enquadrado como inválido, ele nasce produzindo todos os seus efeitos, ele nasce eficaz. O que acontece, é que sobre ele há a possibilidade de o interessado entrar com a ação de anulabilidade e desconstituir o negócio.

Exemplo de sala de aula (meramente ilustrativo): João da Silva (nome fictício), passa uma procuração para José de Souza, em seu nome se casar com sua noiva. João está em Paris e resolve revogar a procuração. Faz tudo certinho, vai ao consulado e por instrumento público revoga a procuração. Acontece, que a revogação não chegou a tempo e a cerimônia se realizou. João está casado. Seu casamento está produzindo todos os efeitos, ele só tem um vício que é a anulabilidade. Ele (João) volto ao Brasil, chega em casa, sua esposa lhe espera, querendo cumprir o débito conjugal. João, como um bom brasileiro, consuma o casamento. Depois, diz que infelizmente não houve casamento porque revogou a procuração antes da cerimônia acontecer e que por isso não estão casados. Ela, que faz direito e estuda direito de família, em réplica lhe diz que estão casados sim, pois de acordo com o art. 1550, V, parte final, como houve coabitação, cessou o vício da anulabilidade, porque ninguém pode se aproveitar da própria torpeza.

Questão: Essa procuração entra na habilitação ou pode ser levada diretamente na cerimônia?
R: Entra na habilitação. No entanto pode acontecer de os noivos decidirem posteriormente e não tem problema algum, pode entrar depois da habilitação.

Não esquecer nunca: O negócio anulável é enquadrado na categoria de negócio inválido, mas ele nasce eficaz, nasce produzindo efeitos.

Para haver o casamento por procuração deve haver a ausência de um ou ambos os nubentes por motivo relevante. Não pode, por exemplo, a pessoa simplesmente passar procuração para outrem contrair casamento em seu lugar por que não está a fim de usar terno ou porque não gosta de festa.
No art. 1542, §1º fala da revogação do mandato. A revogação do mandato não precisa chegar ao conhecimento do mandatário, mas celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivesse ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.
Então, o mandato é um contrato, pode ser revogado esse mandato, até o momento da cerimônia. E, essa revogação também exige forma especial, sob pena de não valer, é o §4º do art. 1542. Só por instrumento público poderá se revogar o mandato, se for por instrumento particular, não vai valer a revogação.
O legislado, prevenido, no §3º do art. 1542, ele estabelece um prazo para esse mandato especial do casamento ter eficácia, para produzir efeitos. É um prazo de natureza decadencial, de 90 dias.
Se, no casamento celebrado por procuração, o mandante antes revogar o mandato, como a vontade de se casar deve existir no momento da cerimônia, a doutrina e a jurisprudência inteira entendiam que esse casamento seria um casamento juridicamente inexistente, por ausência absoluta de vontade do mandante e não aceitavam a aplicação do art. 1321 do CC/16 em matéria de casamento.
Agora isso mudou, por razões legislativas, o legislador entendeu, pelo art. 1550, V, que quando houver revogação do mandato sem que o mandatário ou o outro contraente soubesse da revogação e houve a cerimônia esse casamento não será mais inexistente, mas sim meramente anulável. O casamento inexistente, em tese, não pode produzir qualquer efeito, porque o vínculo matrimonial não se formou. Já o casamento anulável, mesmo que se considere a anulabilidade uma espécie de invalidade, ele existe no mundo jurídico, o vínculo se forma. Além de existir, ele nasce produzindo efeitos, e, como diz o mestre Zeno Veloso, o casamento anulável é inválido, mas é eficaz.
Se houver morte do mandante antes da cerimônia e o falecimento não chegar ao conhecimento do mandatário, não se aplica o artigo 689 do NCC, que é especial para o mandato. O entendimento, hoje, da doutrina moderna é no sentido de ser o casamento juridicamente inexistente. Esse continua juridicamente inexistente, porque se exige a vontade íntegra.

DAS PROVAS DO CASAMENTO

Prescreve o art. 1.543 do CC/02 que o “o casamento celebrado no Brasil, prova-se pela certidão do registro” (certidão de casamento com base nos dados constantes do assento lavrado na data de sua celebração, conforme art. 1.536, ou posteriormente, se se tratar de casamento religioso com efeitos civis). É o sistema da prova pré-constituída.

Certidão no Registro

Admite o aludido dispositivo, no entanto, parágrafo único, que a prova pode ser produzida por outros meios, “justificada a falta ou perda do registro civil”, como em caso de incêndio no cartório, inundação, fraude, negligência do cartório etc. Essa prova supletória faz-se, assim, em duas fases: 1ª) prova-se o fato que ocasionou a falta do registro; 2ª) se satisfatória a primeira admitidas serão as outras, como testemunhas, registros em passaportes, certidão de nascimento de filhos etc. É a ação declaratória o meio hábil para declarar a existência do casamento, se perdido ou extraviado o registro do matrimônio, não se exigindo a restauração.

Prova do casamento celebrado no exterior.

Prova-se o casamento celebrado em outro país, de acordo com a lei do país que o celebrou. Trata-se de aplicação do princípio lócus regit actum. O documento estrangeiro deverá ser autenticado, segundo as leis consulares, para produzir efeitos no Brasil. Exige-se-lhe a legalização pelo cônsul brasileiro do lugar. Se, porém, foi contraído perante agente consular, provar-se-á o casamento por certidão do assento no registro do consulado.
Dispõe o art. 1.544 do Código Civil:

“O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir”.

A referência ao prazo de 180 dias não tem maior conseqüência. É mera recomendação burocrática, porque se não for promovido o registro nesse prazo, não ficam impedidos os cônjuges de o fazerem ulteriormente.





Posse do Estado de Casados.

É a situação de duas pessoas que viveram como casadas (more uxório) e assim eram consideradas por todos. Tal situação, em regra, não constitui meio de prova do casamento, a não ser, excepcionalmente em benefício da prole comum (art. 1.545) e nas hipóteses em que o casamento é impugnado, e a prova mostra-se dúbia, funcionando neste último caso como elemento favorável a sua existência (art. 1.574).
O art. 1.545 preceitua que o “casamento de pessoas que na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado”. Tal situação somente poderá ser alegada pelos filhos e se mortos ambos os cônjuges. É que, se um deles está vivo, deve indicar o local onde se realizou o casamento, para que os filhos obtenham a certidão. O referido dispositivo admite, ainda, a referida prova, mas pelos filhos de pais ainda vivos, se estes se encontrarem impossibilitados de manifestar vontade, quando, por exemplo, perderam, as faculdades mentais, encontram-se em estado de coma ou foram declarados ausentes por sentença judicial.
Adverte Silvio Rodrigues que a finalidade é proteger a prole comum. Portanto, “se o ascendente de um dos pretensos cônjuges, para dele herdar pretende provar o casamento, não pode, com fundamento neste dispositivo, recorrer a posse do estado de casado, pois essa situação só é alegável tendo em vista evitar prejuízo à prole”.
Os elementos que caracterizam a posse do estado de casados são: a) nomen, indicativo de que a mulher usava o nome do marido; b) tractatus, de que se tratavam publicamente como marido e mulher; c) fama, de que gozavam da reputação de pessoas casadas. O que distingue da união estável, é a prova da celebração que deve existir, sob pena de toda união estável se tida como casamento.
A posse do estado de casados também poderá ser alegada em vida dos cônjuges quando o casamento for impugnado. Neste caso, se houver dúvidas entre as provas favoráveis e contrárias à celebração do casamento, dever-se-á admitir sua existência (in dúbio pro matrimonio), “se os cônjuges, cujo casamento se impugna, vivem ou tiverem vivido na posse do estado de casados” (art. 1.547). Tal prova não se presta a convalescer vício que possa invalidar o casamento, pois não diz respeito a validade, nas à existência do ato.

Casamento cuja prova resultar de processo judicial.

Dispõe o art. 1.546 do Código Civil que, “Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento”.
Os efeitos deste casamento, operam desde a data da celebração, e não apenas a partir do registro. A regra já constava do art. 205 do CC/16 e tinha importância antes da vigência da atual CF/88, que estabelece igualdade entre todos os filhos (art. 227. § 6º). Antigamente a retroatividade beneficiava os filhos já nascidos, que eram considerados legítimos desde a data da celebração do casamento.
O referido dispositivo, trata das hipóteses em que, diante das dificuldades encontradas para provar a existência do matrimônio, recorrem os cônjuges ao processo judicial. A ação declaratória se mostra adequada para esse mister. A sentença deve ser inscrita o registro Civil, com efeito retrooperante à data do casamento.