1ª, 2ª, 3ª e 4ª Aulas - Direito de Família

Conceito de Direito de Família: É o ramo do direito civil que estuda o grupo social denominado família através do estudo do casamento, da união estável, dos outros modos de família estampados na CF/88 e no CC/02 e, também, na legislação extravagante, devendo o pesquisador se concentrar igualmente nas relações de parentesco e nos modos de colocação da família substituta, adoção, guarda e responsabilidade do ECA, a tutela e para alguns a curatela.

O direito de família é Direito PRIVADO, embora haja uma construção constitucional, já que nele estão inseridos os princípios constitucionais fundamentais, que são:

1. Art. 1º III – Dignidade da Pessoa Humana;
2. Art. 3º, I – Solidariedade Familiar social e familiar (virou moda no IBDEFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família);
3. Art. 3º, IV – Princípio da Não-descriminação;
4. Art. 5º, caput - Igualdade substancial.

Embora seja um ramo do Direito Privado, mas que tenha uma disciplina Constitucional e uma disciplina infracosntitucional, nós não podemos esquecer que o Dir. de Família e o Direito Sucessório estão eivados de inúmeras regras imperativas ou de ordem pública. O que é uma regra imperativa ou de ordem pública? É aquela que não pode ser afastada pela vontade dos particulares. No Dir. de família 90% das regras são de ordem pública e 10% de regras dispositivas ou supletivas que são aplicadas quando o particular não dispõe ao contrário. A família, portanto é o núcleo social fundamental e o Estado tem muito interesse em discipliná-la, então ele impõe regras imperativas de ordem pública, tanto no direito de família como no direito sucessório.
O Direito de família tem um forte acento constitucional, tem disciplina no CC e também em legislação extravagante, porém, é ramo do direito privado e recheado de regras de ordem pública e sempre deve obedecer aos Princípios da Constituição Federal.

Evolução Histórica da Família

O Direito de Família, ou a noção de Direito de família no Direito Romano antigo passa pela origem etimológica da palavra família. Há várias origens, mas a preferida do direito romano antigo é a expressão fâmulo (servo, escravo). Por que essa expressão seria a origem desse grupo familiar? Porque a família no direito romano, especialmente nos primórdios do direito romano, como foi fundado sete séculos antes de Cristo e de 2000 artigos do nosso CC, pelo menos 1500 derivam do direito romano, a família era um grupo formado por mais ou menos 300 pessoas que ficavam sob o poder do pater famílias que era aquela pessoa mais antiga daquele grupo que usava seu poder absoluto, podendo, inclusive, determinar a morte dos membros da família e era, ainda, titular de todas as relações patrimoniais do grupo. Quem tinha patrimônio era a comunidade, mas representada pelo pater famílias.
A noção de parentesco, em Raman, se dividia em duas: o parentesco cognatício (parente não de sangue) e o agnatício (parente de sangue). No início qualquer pessoa, parente de sangue ou não, que ficava sob o jugo do pater (inclusive as mulheres que se casavam com os membros da família), era considerada parente. Então, o que predominava no início era o parentesco que não era de sangue, que é o parentesco cognatício (ex.: você estava vinculado a família Júlia, tinha o pater que detinha todo o poder, inclusive o de vida ou morte).O parentesco de sangue só surgiu com toda força no ano de 1500, com o Imperador Justiniano, que é o parentesco agnatício.
Hoje em dia se fala muito na filiação sócio-afetiva, ou seja, o parentesco que não depende do laço de sangue e isso é um retorno da família cognatícia. Hoje a noção de filiação não é mais uma noção biológica e sim de afetividade, é a noção moderna de família.
A família em Roma ensejava numa família numerosa com a influência da igreja dizendo que a única forma de constituição de família era o casamento e proibia o divórcio, por ser o casamento uma forma de sacramento, ou seja, o que Deus uniu o homem não pode separar. O CC/16 veio com toda uma inspiração Romana e religiosa, mesmo o Estado tendo se separado da Igreja, por ocasião da Proclamação da República. A única família admitida era a formada pelo casamento religioso, não se admitindo o divórcio.
O casamento se torna um sacramento e se torna indissolúvel e, na idade média, como predominava o Cristianismo, era o único casamento que se permitia (o religioso). Em Roma, dois fatores fundamentais interessavam para manter o casamento, que era a affectio maritalis, o amor entre o casal, a afeição entre marido e mulher e o outro fator era o que os romanos chamavam de a honra do matrimônio. Publicamente você respeitava aquela outra pessoa, não interessava o modo como ele foi formado, o que interessa é a afeição entre os cônjuges e o respeito público entre eles.

Família no CC/16
A família no CC/16 era uma família bem mais resumida do que a família romana, porém, embora limitada aos cônjuges, aos filhos e aos parentes próximos, ainda muito influenciada pelo direito romano, um só tipo de família era admitida, que era a família formada pelo casamento, tendo um chefe, que era o marido, o provedor da família, aquele que tomava as decisões familiares, com desigualdade de direitos entre os cônjuges (a mulher foi considerada incapaz até 1962 quando então surgiu o estatuto da mulher casada); com desigualdade entre os filhos (os únicos filhos que possuíam todos os direitos no CC/16 eram os filhos advindos do casamento) e a preocupação máxima do legislador não era o desenvolvimento dos membros da família e sim a manutenção da família a qualquer preço, por ser a família, a célula máter da sociedade.
O que o legislador admitia era a separação judicial, que não rompe o vínculo matrimonial, mas tão somente a sociedade conjugal. É erro técnico dizer que o separado judicialmente não é mais cônjuge, na verdade ele ainda é casado, o que ele não tem mais é sociedade conjugal, os direitos e deveres, familiares, oriundos do casamento, tanto é, que os separados judicialmente não podem se casar novamente sob pena de incorrer no crime de bigamia e o segundo casamento neste caso é nulo.

Características do CC/16: Patriarcal, Rural, com Desigualdade de direitos entre os seus membros, o Homem como chefe exclusivo da sociedade conjugal e a Mulher como simples colaboradora doméstica do marido.
Vem a CF/88 (chamada de Constituição redentora) e insere na família os Princípios constitucionais (já mencionados) e traz dois princípios que são:
1. Igualdade de Direitos entre homem e mulher, previsto no art. 5º, I;
2. Igualdade de Direitos entre Marido e Mulher, art. 226, §5º e, em relação aos filhos, art. 227, §6º, Igualdade de direitos entre filhos de qualquer origem.
A igualdade plena entre filhos de qualquer origem é superior a igualdade entre homem e mulher, por um detalhe muito simples, a CF/88 no seu art. 227, §6º além de dizer que os filhos de qualquer origem devem ter igualdade de direitos, ela proíbe a discriminação, proíbe qualquer documento público que contenha, por exemplo, a origem da filiação (adulterino, incestuoso etc). Então, essa igualdade é superior a igualdade entre marido e mulher.

A Família na CF/88
Em 88, por conta da igualdade de direitos, surgem vários tipos de família, e que evidentemente influenciaram o novo Código Civil, que teve que se adequar a Constituição. A Família se expande, com a entrada em vigor da CF/88 e surgem novos tipos de família, inicialmente nos termos do art. 226 e seu parágrafos.

A Família no CC/16
O novo diploma amplia o conceito de família, com a regulamentação da união estável como entidade familiar; revê os preceitos pertinentes à contestação, pelo marido, da legitimidade do filho nascido de sua mulher, ajustando-se a jurisprudência dominante; reafirma a igualdade entra os filhos em direitos e qualificações, como consignado na Constituição Federal; atenua o princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento; limita o parentesco na linha colateral, até o quarto grau, por ser este o limite estabelecido para o direito sucessório; introduz novo regime de bens, em substituição ao regime dotal, denominado regime de participação final nos aqüestos; confere nova disciplina à matéria de inviabilidade do casamento, que corresponde melhor a natureza das coisas; introduz nova disciplina do instituto da adoção, compreendendo tanto a de crianças e adolescentes como a de maiores, exigindo procedimento judicial em ambos os casos; regula a dissolução da sociedade conjugal, revogando tacitamente as normas de caráter material da Lei do Divórcio, mantidas, porém, as procedimentais; disciplina a prestação de alimentos segundo ma nova visão, abandonando o rígido critério da mera garantia dos meios de subsistência; matem a instituição do bem de família e procede a uma revisão das normas concernentes à tutela e à curatela, acrescentando a hipótese de curatela do enfermo ou portador de deficiência, dentre outras alterações.
Frise-se, por fim, que as alterações pertinentes ao direito de família advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos; da disciplina concernente à guarda, manutenção e educação da prole, com atribuição de poder ao juiz para decidir sempre no interesse desta e determinar a guarda a quem revelar melhores condições de exercê-la, bem como para suspender ou destituir os pais do poder familiar, quando faltarem aos deveres a ele inerentes; do reconhecimento do direito a alimentos, inclusive aos companheiros e da observância das circunstâncias socioeconômicas em que se encontrarem os interessados; da obrigação imposta a ambos os cônjuges, separados judicialmente de contribuírem na proporção de seus recursos, para a manutenção dos filhos etc.

Tipos de Família no Direito Brasileiro

1º CASAMENTO - é a união de direito entre o homem e a mulher, cuja formação é solene, com toda pompa, precedida de habilitação, a cerimônia de casamento tem intervenção do Estado através do Juiz de Casamento, o seu conteúdo é regido por regras imperativas ou de ordem pública. No casamento, os nubentes procuram estabelecer uma comunhão de vida íntima com caráter de permanência, porém não sendo mais o vínculo indissolúvel em vida dos nubentes, a partir da EC nº 9/77, que trouxe o divórcio a vínculo para o Brasil.
O casamento traz efeitos Sociais, Pessoais e Patrimoniais. Os efeitos do casamento constituem aquilo que a doutrina chama de sociedade conjugal. O efeito social mais importante do casamento é a formação da família. Ex.: aqueles previstos no art. 1.566 do CC/02; a emancipação; a adoção do sobrenome do outro – e hoje tanto o homem quanto a mulher podem adotar o sobrenome do outro cônjuge -, e o novo código permite que quando o outro cônjuge for o culpado na separação, o inocente pode requerer a perda do direito a usar o nome, inclusive tem um artigo expresso neste sentido (art. 1.578), que é considerado pelo IBDFAM absolutamente inconstitucional, uma vez que no memento em que você se casou e adotou o sobrenome do outro, o nome é um direito da personalidade, é um dever jurídico também, mas há um direito constitucional, que é o direito a identidade civil e o nome se incorpora a sua personalidade, não podendo ser alterado, numa separação ou divórcio se já está incorporado na personalidade, a não ser que se abra mão desse direito, e não por força de um pedido do outro, com base numa culpa que está sendo cada vez mais afastada do direito de família.

Obs: A Constituição estará sempre influenciando o CC, pois ele sozinho não se basta, como já dizia o mestre Miguel Reale.

Há, ainda, os efeitos patrimoniais, ou seja, todo casamento importa em regime de bens, que podem ser típicos ou atípicos, que são os que os próprios nubentes criam ou misturam. Os nubentes podem criar ou misturar os regimes de bens desde que não ofenda a ordem pública. O legislador quando regula o regime de bens diz que os nubentes podem instituir o regime de bens que lhes aprouver, salvo se a lei impuser o regime da separação obrigatória. Outro efeito é a necessidade de outorga uxória ou marital para certos negócios jurídicos.

Obs: Marido e mulher não são parentes, o que ocorre é que um dos efeitos do casamento é que um cônjuge torna-se herdeiro sucessório do outro.

O casamento é um feito importantíssimo na vida de todos nós e é uma união de direito porque há uma solenidade na sua formação, uma pompa muito grande e, em regra, tem-se um juiz de direito celebrando o casamento, além de haver liberdade na escolha do nubente, salvo se houver incapacidade ou impedimentos matrimoniais.

Para muitos autores, o casamento, essa união de direito formadora da família, tem mais status que a união estável, no entanto, essa questão é polêmica:
1ª Corrente: para os conservadores, a própria constituição, no §3º do art. 226, está discriminando os companheiros na união estável em relação às pessoas casadas, quando o legislador constituinte afirma que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento – Min. Moreira Alves. Vários autores seguem essa posição, ou seja, quando o legislador infraconstitucional discrimina a união estável, a regra não é inconstitucional, já que a discriminação de direitos vem da própria constituição.
2ª Corrente: Luiz Paulo Vieira de Carvalho, Gustavo Tepedino, José Maria Leoni, IBDEFAM: a união estável, hoje – antigo concubinato puro, que é a união estável entre homem e mulher não proibida – é um tipo de família, tem proteção constitucional e não pode ser discriminada em relação ao casamento, aplicando-se, portanto, os conhecidos princípios constitucionais. Por que uma família vai ter mais status que a outra se a CF considera a união estável uma família? E a solidariedade que deve haver? Família é família e por isso tem que ter mesma proteção. E a igualdade substancial de direitos do art. 5º da CF? Pessoas que estão na mesma situação jurídica e núcleo familiar devem ter o mesmo tratamento jurídico.

A conversão da união estável em casamento pode ser enquadrada no 1º tipo de família, ou seja, uma família formada pela união estável. E, pelo art. 1.726 o legislador, adequando-se a regra constitucional diz que a união estável poderá converter-se em casamento mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no registro civil. Aliais, essa regra também seria inconstitucional, pois segundo o pessoal do IBDEFAM a CF diz que o legislador deve facilitar a conversão da união em casamento e agora, dificultaram, pois essa conversão deve ser homologada por um juiz, o que não existia antigamente. Ou seja, agora você faz o requerimento no registro civil - normalmente junta uma escritura declaratória de união estável com cinco testemunhas – forma-se os autos no procedimento de jurisdição voluntária – uma espécie de habilitação -, vai para o MP, depois vai para o juiz, que homologa ou não. Portanto, dificultou, pois na legislação passada não havia homologação do juiz na conversão.

2º UNIÃO ESTÁVEL: é a união de fato que, segundo a CF pode haver entre um homem e uma mulher sem casamento, sem solenidade, sem pompa, sem intervenção do Estado na sua formação, que produz igualmente importantes efeitos jurídicos, pessoais, patrimoniais e sociais, assemelhados e para alguns idênticos aos efeitos do casamento, onde os companheiros constituem um tipo de família, uma comunhão de vida com caráter de permanência.

No fundo, a grande diferença entre casamento e união estável se dá na formação, já que o casamento depende de toda uma solenidade para se formar, intervenção do Estado, cerimônia, fiscalização do MP, habilitação do casamento homologada pelo juiz em exercício no registro civil ao passo que a união estável dispensa tudo isso, ou seja, sua formação é não solene, o que se chama de união de fato, formada tão somente pela simples união entre homem e mulher. Agora, o conteúdo da união estável também é regido por regras imperativas, como bem se vê do art. 1.724 do CC/02, ou seja, tem efeitos patrimoniais, sucessórios, tem direitos e deveres. Há sociedade conjugal na união estável? Sim, sociedade conjugal de fato.

Discussão que está na moda é se existe união estável homoafetiva. O casamento entre pessoas do mesmo sexo estaria proibido pela regra implícita lá do art. 1.514. A doutrina unânime no Brasil diz que casamento entre pessoas do mesmo sexo é juridicamente inexistente.

Agora, a união estável homoafetiva, que está na moda, é possível ser reconhecida judicialmente? Duas Correntes:

1ª Corrente: Conservadora e majoritária. Não pode haver nem casamento e nem união estável entre pessoas do mesmo sexo, pois a CF diz que a união estável se dá entre homem e mulher e é um tipo fechado, não é exemplificativo. Se o casamento entre dois homens ou duas mulheres é juridicamente inexistente, a união estável também, não pode ser reconhecida.

2ª Corrente: Mais moderna, defendida por Maria Berenice Dias, Paulo Luiz Netto Lobo, Rolf Madaleno e todo o pessoal do IBDEFAM, aplicando os Princípios Constitucionais, entende pela existência jurídica da união estável entre pessoas do mesmo sexo. Até porque, a Constituição em seu art. 3º, IV proíbe a discriminação. Mas tem um argumento, que é primordial, no sentido de que por que se vai negar a pessoas de orientação sexual diferente, a possibilidade dessas pessoas terem uma família.

No Rio Grande do Sul, há um acórdão da lavra de Maria Berenice Dias concedendo direitos sucessórios a um homem, que vivia uma união homoafetiva e que com o falecimento do seu companheiro, não havia mais nenhum parente sucessível. O acórdão foi no sentido de não reverter à herança ao Estado (herança jacente transformada em vacante), concedendo-a a companheiro sobrevivente. Ele perdeu em primeiro grau, mas ganhou em segundo, tendo como relatora a Des. Maria Berenice Dias.

PROVA DA DEFENSORIA: Um dos examinadores da atual banca da Defensoria Pública do estado do Rio de Janeiro (2007) é o Paulo Moraes Sarmento que não aceita a união estável homosexual, no entanto se cair um problema dizendo que um casal homosexual aparece na defensoria querendo fazer um pacto, não podemos responder na prova que não pode, em função dos princípios constitucionais. O defensor público tem que pugnar pelos direitos. Contudo, se for uma pergunta teórica, deve-se apresentar as duas correntes, mas se for procurado por algum assistido, vai entrar com a ação declaratória com base nos princípios constitucionais, dizendo que a expressão “homem e mulher” contida no texto constitucional é meramente exemplificativa, ou seja, não é taxativa, não é uma norma fechada.

3º FAMÍLIA MONOPARENTAL – ART. 226, §4º, CF: é a família formada por qualquer dos pais e sua prole, como por exemplo, aquela hipótese da mãe solteira que mora com seu filho, da viúva ou viúvo com seu(s) filho(s), do pai ou mãe divorciados que vivem com seus filhos.

Questão: Essa família monoparental envolveria a família sócio-afetiva? O que é uma família sócio-afetiva? O que é filiação sócio-afetiva?
R: Na CF, a possibilidade dessa família está no art. 227 caput, ou seja, todas as pessoas têm direito, especialmente a criança e o adolescente à convivência familiar, onde está embutido o direito ao afeto. É a filiação de criação.
No CC/02 a sócio-afetividade encontra-se no art. 1.593, quando o legislador diz assim: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”. Essa expressão “...ou outra origem” é o parentesco ou filiação sócio-afetiva e é a reprodução heteróloga autorizada pelo marido (art. 1.597, V, CC/02). Então, o parentesco civil abrange basicamente hoje em dia, a adoção, a filiação sócio-afetiva e a reprodução heteróloga assistida (quando é utilizado sêmen de outro homem, normalmente doador anônimo, e não do marido).

O filho de criação não é adotado, não é filho consangüíneo, mas ele vive no seio familiar como aquilo que os romanos chamavam de “posse do estado de filho”, ele é tratado como filho. Ele deve obter o reconhecimento em juízo, pois filho sem reconhecimento não herda. No Rio Grande do Sul já há duas decisões pelo menos, em ações declaratórias de reconhecimento de filiação sócio-afetivas julgadas procedentes. Então, teoricamente o filho de criação pode entrar com uma ação para obter direitos sucessórios. Portanto, essa união entre o filho e a pessoa que o cria chama-se de sócio-afetiva, que pode constituir uma família monoparental.

Hoje em dia prevalece o conceito jurídico de pai e não só o biológico, pois pai é aquele que dá afeto.

Ex.: Uma mulher, tem um noite com um sujeito e engravida. O filho nasce e o pai não quer saber de reconhecer. O tempo passa e ela conhece um outro homem, se casa com ele e ele por se afeiçoar muito a criança, resolve reconhece-la, adotando-a como seu filho (adoção unilateral, que está expressa no CC e no ECA). O tempo passa e o pai biológico descobre e resolve dar uma de pai exigindo teste de paternidade para que o juiz declare a nulidade da adoção cumulada com reconhecimento judicial da paternidade.
Solução: A lei só exige o reconhecimento quando o pai é desconhecido. Quando ele é conhecido e não quis reconhecer, tendo a criança já sido reconhecida pelo marido atual da mãe (adoção à brasileira), este será o pai da criança, não perde seus direitos, pois foi ele que deu o afeto do 227 caput da CF/88.

Então, a afetividade hoje é a base da família e não somente a descendência biológica ou por consangüinidade. Seria a volta dos cognatos do direito romano, onde o parentesco mais importante não era o de sangue mais sim o religioso.

Posição pacífica no STJ: Você entra com ação de investigação de paternidade contra seu pai e você está registrado em nome de outra pessoa. Se o juiz julga procedente, automaticamente está desconstituído o primeiro registro (Ver: REsp 435102 / MG ; RECURSO ESPECIAL 2002/0057659-2, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO)

Pode acontecer, ainda, de haver uma filiação sócio-afetiva do filho da empregada. Neste caso, há dois direitos em jogo: um, é o direito do filho de criação à filiação sócio-afetiva e o outro é o direito da mãe biológica sobre o filho, já que ele está registrado em nome dela. Agora se isso for desaguar no judiciário, de um lado tem dois princípios: o da verdade óbvia da criação e o princípio do direito a filiação por afetividade.


4º MODOS DE COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA – Guarda e responsabilidade do ECA, art. 33; Tutela; Adoção e para alguns a Curatela, ou seja, aquela relação de pupilo e curatelado também seria uma forma de família, se já não forem parentes.

5ºFAMÍLIA EM POTÊNCIA – Lei nº 8.009/90 – Família para efeitos de penhorabilidade. O que é isso? Lá no art. 1º, diz que o imóvel familiar seja dos casados ou companheiros, está protegido e é impenhorável. Então antigamente quem pedia essa proteção, eram as pessoas casadas e as que viviam em união estável, no entanto, o STJ tem várias decisões, protegendo, como família em potência, duas irmãs que moram juntas; primos; o solteiro ou divorciado que mora no seu apartamento, pois ali existe uma família em potência; casal homosexual.

CONCEITO DE FAMÍLIA POR MARIA BERENICE DIAS: A família moderna é qualquer entidade que preencha os requisitos da afetividade, estabilidade e ostensividade.

DO CASAMENTO

Conceito de Casamento: é a união de direito entre o homem e a mulher, cuja formação é solene, com toda pompa, precedida de habilitação, a cerimônia de casamento tem intervenção do Estado através do Juiz de Casamento, o seu conteúdo é regido por regras imperativas ou de ordem pública. No casamento, os nubentes procuram estabelecer uma comunhão de vida íntima com caráter de permanência, porém não sendo mais o vínculo indissolúvel em vida dos nubentes, a partir da EC nº 9/77, que trouxe o divórcio a vínculo para o Brasil. O casamento traz efeitos Sociais, Pessoais e Patrimoniais. Os efeitos do casamento constituem aquilo que a doutrina chama de sociedade conjugal. O efeito social mais importante do casamento é a formação da família.
Merece referência as definições de Washington de Barros Monteiro e Pontes de Miranda. Para o primeiro, o casamento é “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.Para o segundo, casamento “é contrato solene, pelo qual duas pessoas de sexo diferente e capazes, conforme a lei, se unem com o intuito de conviver toda a existência, legalizando, por ele, a título de indissolubilidade do vínculo, as suas relações sexuais, estabelecendo para seus bens, à sua escolha ou por imposição legal, um dos regimes regulados pelo código civil, e comprometendo-se a criar e a educar a prole que de ambos nascer”.
Esta última, por se referir à capacidade dos nubentes e aos efeitos do casamento, tornou-se muito extensa, como seu próprio autor reconhece. Por essa razão, afirma o notável jurista citado, poderia ser ela simplificada da seguinte forma: “Casamento é o contrato de direito de família que regula a união entre marido e mulher”.
Entretanto, a melhor definição apresentada pela doutrina, é a do mestre paranaense José Lamartine Corrêa de Oliveira, que considera o casamento “o negócio jurídico de Direito de Família, por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão de vida”.
Merece destaque, ainda, o conceito de casamento apresentado pelo Código Civil Português de 1966 (um dos poucos diplomas no mundo a definir o instituto), em seu art. 1.577º, que dispõe o seguinte: “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste código”.
Natureza Jurídica: Primeira Corrente – CONTRATUALISTA (Clóvis Beviláqua) Casamento é um contrato especial de direito de família que envolve interesses patrimoniais e não patrimoniais. Na realidade, é um negócio jurídico bilateral e se baseia no princípio da autonomia da vontade (é a possibilidade que a lei confere aos sujeitos de direito de auto-regulamentarem os seus interesses). O Código civil de 1916 prestigia essa corrente (art. 194, CC/16).
Segunda Corrente - INSTITUCIONALISTA (Arnoldo Wald e Maria Helena Diniz) Para essa parte da doutrina, o casamento não é um contrato, não é um negócio jurídico, pois não há autonomia da vontade, já que os nubentes não podem regulamentar o conteúdo do matrimonio, cujos efeitos pessoais, sociais e patrimoniais são regidos por regras imperativas ou de ordem pública. Vigora o princípio subjetivo interno do casamento, que é a fidelidade recíproca, previsto no artigo 1566, I do Código Civil.
A objeção é que não há contrato porque, não há autonomia da vontade. E mais, os contratos fazem parte dos direitos da obrigação, têm sempre conteúdo patrimonial, o que não ocorre com o casamento e a vontade dos contratantes é divergente, porém, se amoldam no denominado consenso, o que não acontece no casamento em que os noivos devem ter os mesmos objetivos (ex. compra e venda, onde há o interesse de vender a coisa e o de comprar a coisa).
Desse modo, o casamento não é um contrato, é na realidade, uma instituição social fundamental para a sociedade, é um ato jurídico em sentido estrito e complexo, ou seja, os nubentes não podem disciplinar os efeitos do casamento que decorrem da própria lei que cria entre os nubentes direitos subjetivos internos previstos expressamente no artigo 1566 I a IV do Código Civil.
Ato jurídico complexo, ou seja, um ato jurídico em sentido estrito. É complexo, porque cria direitos e deveres para ambos os nubentes.
Crítica do Leoni: é um contrato sim. Nos contratos de consumo, na relação de fornecedor de serviços e consumidor, o fornecedor também não tem autonomia. Lembra das cláusulas abusivas? Ele também não tem a liberdade contratual que ele quiser. Portanto, essa noção de autonomia da vontade está sendo afastada do direito civil. Ele diz que o casamento continua sendo um contrato, um negócio jurídico mesmo que não haja autonomia. A única autonomia é a escolha do nubente, salvo se não houver impedimento matrimonial. Seria um CONTRATO ESPECIAL do Direito de Família.
Terceira Corrente – Teoria MISTA OU ECLÉTICA (Carlos Roberto Gonçalves) É um misto de contrato na formação, já que os noivos têm liberdade para a escolha do parceiro, salvo os impedimentos matrimoniais e ato jurídico em sentido estrito, em relação ao conteúdo, em relação aos efeitos do casamento impostos pela Lei. É chamada de teoria eclética ou mista. Para esta corrente o casamento seria um contrato sui generis.
Para Roberto Rugierro - o casamento é um ato complexo que só gera deveres entre nubentes.
Para alguns autores franceses - o casamento é um ato administrativo.
Características do Casamento:
a) ato eminentemente solene (art.1535, CC/02): a solenidade destina-se a dar maior segurança jurídica, garantir a sua validade e enfatizar a sua seriedade. O ato matrimonial, desse modo, se principia com o processo de habilitação e publicação dos editais, desenvolve-se na cerimônia em que é celebrado e prossegue no registro no livro próprio. As formalidades exigidas constituem elementos essenciais e estruturais do casamento, cuja inobservância torna o ato inexistente.
b) as normas que o regulamentam são de ordem pública: o casamento é constituído de um conjunto de normas imperativas, cujo objetivo consiste em dar a família uma organização social moral compatível com as aspirações do Estado e da natureza permanente do homem definidas em princípios esculpidos na CF e nas leis civis.
c) estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges (art. 1511, 1566, 1565, CC/02): implica necessariamente união exclusiva, uma vez que o primeiro dever imposto aos cônjuges é o dever de fidelidade recíproca, previsto no aludido art. 1.566, I). A comunhão está ligada ao princípio da igualdade substancial, que pressupõe o respeito à diferença entre os cônjuges e a conseqüente preservação da dignidade das pessoas casadas.
d) representa união permanente (arts. 1571 a 1582 do CC/02 e Lei 6.515/77): Predomina atualmente, os sistemas jurídicos que consagram a dissolubilidade. No Brasil, o divórcio foi introduzido pela EC nº 9 de 28/06/1977, que deu nova redação ao § 1º do art. 175 da CF/69, não só suprimindo o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial como também estabelecendo os parâmetros da dissolução, que, posteriormente veio a ser regulamentada pela lei nº 6.515/77. A CF/88 reduziu o prazo da separação judicial para um ano, no divórcio-conversão, criando ainda uma modalidade permanente e ordinária de divórcio direto, desde que comprovada a separação de fato por mais de dois anos. O CC/02 proclama que o divórcio é uma das causas que ensejam o término da sociedade conjugal, tendo o condão de dissolver o casamento válido (art. 1.571, IV, e § 1º), regulamentando o assunto nos arts. 1.571 a 1.582.
e) exige diversidade de sexos: a CF/88, com efeito, só admite o casamento entre homem e mulher. Esse posicionamento é tradicional e já era salientado nos textos clássicos romanos. A diferença de sexos constitui requisito do casamento, a ponto de serem consideradas inexistentes as uniões homossexuais. Existe, no entanto, um projeto de lei tramitando no CN, apresentado pela então Dep. Marta Suplicy, com o objetivo de disciplinar somente as Uniões estáveis, não se propondo a dar às parcerias homossexuais um status igual ao do casamento, como consta da justificativa encaminhada.
f) Não comporta termo ou condição: constitui negócio jurídico puro e simples.
g) permite liberdade de escolha do nubente (art. 1542, CC/02; art. 16 da “Declaração Universal de Direitos do Homem e art. 12 da Convenção Européia de Direitos do Homem”): trata de uma conseqüência natural do seu caráter pessoal. Cabe exclusivamente aos consortes manifestar sua vontade, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. A liberdade nupcial é um princípio fundado na ordem pública, pelo que se considera inadmissível a restrição à liberdade pessoal.

Finalidades do casamento:
São múltiplas as finalidades do casamento e variam conforme a visão filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa como são encaradas. Entretanto, sem dúvida, a principal finalidade do casamento é estabelecer uma comunhão plena de vida, como prevê o art. 1.511 do CC/02, impulsionada pelo amor e afeição existente entre o casal e baseada na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges e na mútua assistência. Os demais objetivos, embora também importantes, são secundários, não essenciais, como a procriação, a educação dos filhos e a satisfação sexual, aliados à atribuição do nome de um dos cônjuges ao outro, e o de ambos aos filhos, bem como a legalização de estados de fato.

INOVAÇÕES TRAZIDAS PELO CC/02
Dentre as diversas inovações trazidas pelo CC/02, destacam-se as seguintes: a) gratuidade da celebração e, com relação à pessoa cuja pobreza for declarada sob as penas da lei, também da habilitação, do registro e da primeira certidão (art. 1.512); b) regulamentação e facilitação do registro civil do casamento religioso (art. 1.516); c) redução da capacidade do homem para casar, para dezesseis anos (art. 1.517); d)previsão somente dos impedimentos ou dirimentes absolutos, reduzindo-se o rol (art. 1.521); e) tratamento das hipóteses de impedimentos relativamente dirimentes do CC/16 não mais como impedimentos, mas como casos de invalidade relativa do casamento (art. 1.550); f) substituição dos antigos impedimentos impedientes ou meramente proibitivos pelas causas suspensivas (art. 1.523); g) exigência de homologação da habilitação para o casamento pelo juiz (art. 1.526); h) casamento por procuração mediante instrumento público, com validade restrita a noventa dias (art. 1.542 c/c 1.532); i) consolidação da igualdade dos cônjuges, aos quais compete a direção da sociedade conjugal, com o desaparecimento do chefe da família (art. 1.565 e 1.567); j) oficialização do termo sobrenome e possibilidade de adoção do utilizado pelo outro, por qualquer dos nubentes (art. 1.565, § 1º).