Da Separação Litigiosa e do Divórcio.

Separação judicial litigiosa:

A separação judicial litigiosa é unilateral, isto porque, é de iniciativa de um só dos cônjuges. Nesta separação há lide, e havendo lide em princípio ocorreria aqui um processo de conhecimento, sendo que pela lei do divórcio, que neste ponto na opinião do professor Luiz Paulo Vieira de Carvalho, está revogada, o juiz necessariamente teria que determinar uma audiência de conciliação. Agora, se entendermos como o professor, que esta lei está revogada neste ponto, o CPC prega também que haverá uma audiência de conciliação. Então, independentemente do que dizia a lei do divórcio, o que se tem entendido atualmente é que na ação de separação litigiosa o juiz continua determinando uma conciliação prévia, e nesta conciliação o juiz deve tentar reconciliar o casal ou deve tentar, pelo menos, transformar a separação judicial litigiosa em separação consensual.
Trata-se aqui de uma ação de estado, e a regra nestas ações é não se aplicar os efeitos da revelia. Contudo, existem decisões do STJ em sentido contrário, pregando que o direito de obter a separação judicial é disponível, tanto é que o casal pode se separar consensualmente, alega este Tribunal. Seguindo esta corrente será possível julgar antecipadamente a lide na separação judicial litigiosa, na hipótese de ausência de contestação, não precisando o juiz aguardar a produção de provas, isto porque, são imputados como verdadeiros os fatos alegados na inicial por um dos cônjuges, ou seja, aplica-se, segundo esta corrente, os efeitos da revelia nesta modalidade de separação.

Legitimidade na separação judicial litigiosa (vide art. 1.576 parágrafo único): Trata-se de uma ação personalíssima, significando que a sua iniciativa é exclusiva de qualquer dos cônjuges, e se qualquer deles for incapaz serão representados ou substituídos processualmente em ordem sucessiva pelo curador, o ascendente ou pelo irmão. Podendo, o juiz nomear curador especial, em hipóteses extremadas.

É possível a cumulação de pedidos na inicial da separação judicial?
R: Caso seja separação sanção, em que há a atribuição de culpa a um ou ambos os cônjuges em reconvenção, o juiz decidirá: sobre alimentos de um cônjuge ao outro, sobre a guarda dos filhos incapazes, sobre a visitação dos filhos incapazes, sendo que a partilha dos bens do casal será decidida após a sentença de separação. A tendência da jurisprudência é não aceitar na inicial da separação litigiosa, desde logo, o pedido de alimentos provisórios ou alimentos provisionais, bem como a guarda provisória dos filhos incapazes durante a lide e também eventual visitação, isto é, não tem se admitido na inicial cumulação de pedidos. Tais pedidos devem ser feitos pelos procedimentos próprios, já que se trata a separação judicial de um processo ordinário. Portanto, embora por lei o juiz tenha que decidir as questões acima expostas, por ser a ação de separação judicial um processo de conhecimento e existirem procedimentos especiais para as devidas postulações, como por exemplo, alimentos provisórios que tem o rito especial mais vantajoso regulado pela lei 5.478/68 e que, inclusive, para alguns é incompatível com o rito ordinário, a tendência moderna é não aceitar na inicial da separação litigiosa pedidos como de alimentos provisórios, guarda provisória dos filhos, etc...

É possível cumular na própria ação de separação judicial litigiosa perdas e danos?
R: Maria Helena Diniz é uma das que defendem na separação judicial litigiosa, denominada separação sanção, a possibilidade de cumulação com o pedido de reparação, especialmente por danos morais, quando o fato invocado pelo cônjuge, que se diz inocente, ofende sua dignidade. Fato, este, que em tese representa um ato ilícito, e neste caso não haveria incompatibilidade, já que as causas de pedir seriam as mesmas. O código português admite expressamente tal cumulação, embora na ação de divórcio.

Espécies de separação litigiosa:

· Separação sanção (art. 1.572 caput),
· Separação falência (art. 1.572 parágrafo 1o ),
· Separação remédio (art. 1.572 parágrafo 2o ).

Separação sanção ou separação com culpa (vide art. 1.572 caput c/c art. 1.573 parágrafo único):

O antigo código inicialmente mencionava as causas expressas em um tipo fechado da separação sanção, como adultério, sevícia, injúria grave, tentativa de morte, tais causas, como reparamos, eram taxativas, ou seja, fora destas hipóteses o juiz julgaria improcedente a separação sanção. A lei do divórcio, no seu art. 5o revogando o antigo código nesta parte, aderiu ao tipo aberto da norma, afirmando que a separação sanção seria decretada pelo juiz sob a alegação de conduta desonrosa de qualquer dos cônjuges, ou seja, atos que implicassem na violação dos deveres do casamento e que tornassem insuportável a vida em comum, cabendo ao juiz no caso em concreto, levando em consideração a sensibilidade de cada cônjuge e a sua posição social, decidir se os requisitos legais estariam preenchidos.
No novo código o art. 1.572 é um tipo aberto, admitindo que qualquer ato que implique uma violação grave aos deveres do casamento, desde que torne insuportável a convivência comum, autoriza a separação sanção, devendo haver prova neste sentido. No entanto, o art. 1.573 incisos I a VI, que é considerado um artigo meramente exemplificativo, traz causas específicas que impossibilitariam a continuidade da comunhão de vida entre os cônjuges, no fundo tratando de culpa e violação de dever de casamento, “reabilitando” o art. 319 do antigo código.
Por sua vez o parágrafo único do art. 1.573 diz que o juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum, ou seja, em uma redação objetiva que ao ver de alguns significa que o juiz pode decretar a separação do casal quando, embora não fique comprovada a culpa de qualquer deles ambos tenham manifestado que a vida comum se tornou insuportável, sendo, para esta corrente, despicienda e inclusive inconstitucional, ferindo o direito de cidadania, dignidade da pessoa humana, privacidade e intimidade, a discussão da culpa na separação judicial litigiosa. São alguns defensores desta tese: Gustavo Tepedino e Maria Berenice Dias (vice- presidente do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família).
Para Desembargadora Maria Berenice Dias a separação do casal de modo litigioso independe da imputação de culpa, sendo o reconhecimento pelo juiz do fim do vínculo afetivo do casal o seu único motivo, ou seja, o fim do amor, a inexistência da afectio maritallis. Assim, se a culpa de ambos os cônjuges ou de um só deles não fica demonstrada no processo de separação, mas fica explícita a ausência de vínculo afetivo e, por isso, a vida em comum torna-se insuportável, nesta hipótese seria possível, de acordo com esta tese, o juiz decretar a separação, mesmo não havendo culpa de nenhum dos cônjuges, ou seja, para esta corrente basta a prova da insuportabilidade da vida em comum para que se decrete a separação, não precisando ser analisada necessariamente a culpa dos cônjuges. O STJ em 05/12/02 pela sua quarta turma decidiu no Resp. 433206/DF o seguinte: “Separação por conduta desonrosa. Prova não realizada. Irrelevância. Insuportabilidade da vida em comum manifestada por ambos os cônjuges. Possibilidade da decretação da separação. Nova orientação, código civil de 2002, art. 1.573 parágrafo único. Recurso desacolhido”. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira.
Note que não se quer aqui dizer que o juiz não possa decretar uma separação por culpa de um dos cônjuges, pois ainda existe separação sanção. Contudo, se no caso em concreto ficar demonstrado a insuportabilidade da vida em comum por ambos os cônjuges, e não houver prova o suficiente da culpa de ambos ou de um dos cônjuges, o professor Luiz Paulo entende que não se deve deixar a sociedade conjugal persistir, devendo-se, com base no parágrafo único do art. 1.573, decretar-se a separação judicial. Note que aqui também não é possível, caso não fique demonstrado a culpa e nem ficando explícito que há por parte de ambos os cônjuges a insuportabilidade da vida em comum, converter a separação sanção em separação falência, pois de acordo com o STJ as causas de pedir são diversas.




Alimentos na separação litigiosa:

Quando o juiz decreta a separação sanção o art. 19 da lei do divórcio (Lei nº 6.515/77), disciplinando pensão alimentícia na separação litigiosa, dizia que o cônjuge inocente e necessitado receberia pensão alimentícia do cônjuge responsável pela separação, ou seja, do cônjuge considerado culpado. Em suma, o juiz só deveria conceder a pensão ao cônjuge inocente e desde que ele fosse necessitado, tendo em vista o binômio possibilidade e necessidade na obrigação alimentar (ou, para alguns, trinômio: necessidade, possibilidade e proporcionalidade), isto é, os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
Pela grande maioria da doutrina e da jurisprudência o cônjuge inocente não necessitado, por ocasião da separação, não teria direito à pensão, podendo pleiteá-la ulteriormente, caso fosse provada a necessidade, já que a mera separação não romperia o dever de assistência alimentar.
No novo código civil o assunto está disciplinado no art. 1.694 § 1o, em relação ao dever de sustento ou socorro alimentar entre os cônjuges, ou seja, um cônjuge pode requerer ao outro, pensão alimentícia, levando em conta não só os alimentos necessários, mas também, dentro desta pensão, uma verba correspondente aos alimentos civis, ou seja, o valor suficiente para a manutenção do padrão de vida do alimentado, tendo em vista sua posição social. Deve-se ressaltar que se insere no conceito de alimentos necessários aqueles valores indispensáveis à subsistência do alimentando, como por exemplo, a alimentação propriamente dita, habitação, vestuário, remédios e para alguns até a educação. Já os alimentos civis são àqueles que servem para manter o padrão de vida do alimentando, ou seja, alimentos de que necessitam para viver de modo compatível com a sua condição social.
Antigamente quando se fixava o valor da pensão do cônjuge, companheiro e filhos incapazes o juiz levava em conta os alimentos necessários e os alimentos civis, porém, em relação a parentes maiores a tendência sempre foi fixar apenas alimentos necessários. Contudo, no novo código civil isso acabou, pois de acordo com o caput do art. 1.694 todos devem receber alimentos tanto necessários como civis, inclusive os parentes maiores.
Diz o parágrafo 2o do art. 1.694 que os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade de culpa de quem os pleiteia. De acordo com o prof. Luiz Paulo isto quer dizer o seguinte: a regra geral é que a pensão abrange os dois tipos de alimentos (necessários e civis) para o cônjuge, companheiro e parentes, porém, quando quem pede alimentos está em uma situação de necessidade por sua própria culpa, ou seja, o próprio indivíduo que pede alimentos criou por uma conduta reprovável aquele estado de necessidade, os alimentos devidos serão apenas os necessários e não os civis.
Em suma, além de ficar estabelecido como regra que no novo código a pensão alimentícia entre cônjuges se compõe dos alimentos necessários e civis, o art. 1.702 do novo diploma continua exigindo que na separação litigiosa o juiz reconheça o cônjuge inocente e necessitado, adotando os mesmos critérios do art. 19 da lei do divórcio. Tal cônjuge receberá pensão alimentícia fixada pelo juiz dentro dos critérios estabelecidos no art. 1.694, isto é, pensão com base nos alimentos civis e necessários, salvo se necessitar destes alimentos por culpa sua, por exemplo: despedido do emprego por justa causa. Nesta hipótese o juiz deverá fixar a pensão apenas com base nos alimentos necessários. Portanto, na separação com culpa, via de regra, quem recebe alimentos é o cônjuge inocente e necessitado (pobre).

Resumo: no tempo da lei do divórcio, se você entra com uma ação de separação litigiosa com culpa e não prova a conduta desonrosa ou a grave violação dos deveres do casamento por parte do outro nubente, o juiz julga improcedente o seu pedido ou na hipótese de reconvenção por parte do réu, ambos os pedidos. Todavia, existe uma corrente entendendo que na separação judicial sanção não seria necessário a prova da culpa por parte do outro nubente, isto porque, culpa é um conceito subjetivo, não cabendo ao juiz dizer quem teve a culpa pela criação da insuportabilidade da vida em comum, sendo até considerada por alguns tal discussão inconstitucional por ferir os princípios da intimidade, privacidade, etc. Inclusive, um dos projetos que visa modificar o código civil pretende acabar com esta noção de culpa, dizendo que o único requisito a ser comprovado nesta separação seria a insuportabilidade da vida em comum. Nesta separação judicial sanção não se exige prazo mínimo de duração do casamento para que se possa pleitear junto ao juízo de família o pedido de tal separação, enquanto que na separação consensual é necessário ter no mínimo um ano de casamento.
Vimos também que o STJ possui dois acórdãos que no caso em concreto não ficou provada a culpa de nenhum dos cônjuges, porém os dois manifestaram a insuportabilidade da vida em comum, isto é, ficou claro nos autos que ninguém queria ficar em sociedade conjugal com o outro. O resultado disso foi que o juiz de primeiro grau decretou a separação assim mesmo com base apenas na insuportabilidade, e o STJ, sendo provocado neste caso, declarou que se trata de uma nova tendência permitida pelo parágrafo único do art. 1.573 que diz o seguinte: “ O juiz poderá considerar outros fatos que tornem evidente a insuportabilidade da vida em comum.” Portanto, para esta corrente se ambos os cônjuges manifestam que não tem intenção de continuarem juntos e isto fica claro no processo, mesmo que não haja prova da culpa de nenhum deles, decreta-se a separação com base no parágrafo único do art. 1.573. Agora, não se quer dizer com isso que a culpa tenha sido excluída do nosso direito como causa de pedir nesta ação, pois não se fazendo a prova da culpa do outro cônjuge no processo e também não ficando demonstrada a insuportabilidade da vida em comum, o juiz terá de julgar improcedente o pedido do autor.
Outra análise aula foi sobre o art. 19 da lei do divórcio. Este artigo dizia que o cônjuge responsável pela separação, isto é, o cônjuge culpado pagará ao outro, se dela necessitar, a pensão que o juiz fixar. Note que o legislador impunha ao juiz que quando decretasse a separação com base na culpa de um dos cônjuges, deveria fixar uma pensão ao cônjuge inocente necessitado. O que anda acontecendo muito na prática é o seguinte: quando o juiz percebe que o cônjuge inocente, na separação litigiosa ou que o cônjuge, de uma maneira geral, na separação consensual, é uma mulher, jovem, apta a trabalhar, o juiz, mesmo sendo caso de separação consensual, inclui uma cláusula estabelecendo que a pensão vale por um ano ou sendo uma separação litigiosa ele fixa a pensão por período certo, como por exemplo, por um ano ou dois, sob a alegação de que os alimentos não podem fomentar a ociosidade. O prof. Luiz Paulo entende que estes tipos de cláusulas são nulas, inclusive o STJ, na vigência do antigo código, já se pronunciou neste sentido em dois recursos especiais, pois na realidade os alimentos dependem da necessidade e possibilidade do momento, até porque quem irá garantir que daqui a um ano o cônjuge embora jovem, apto a trabalhar consiga um emprego? Quem vai assegurar que ela não ficará doente daqui a um ano? Para o professor esta cláusula de alimentos a termo fere o art. 1.699 que diz o seguinte: “Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”.
O art. 1.702 do novo código reafirma o art. 19 da lei do divórcio no sentido de que o cônjuge inocente e necessitado receberá do outro, pensão alimentícia fixada pelo juiz na separação, afirmando o art. 1.704 a possibilidade futura desse cônjuge inocente requerer alimentos ao outro, caso venha a necessitar da pensão. A pensão será fixada in casu com base no art. 1.694 § 1o, ou seja, a pensão abrangerá tantos os alimentos necessários quanto os alimentos civis. Por conseguinte, a regra na separação sanção é que se o juiz verifica que o cônjuge inocente é necessitado, fixará na sentença a pensão alimentícia. Todavia, a contrário senso se o juiz verifica que o cônjuge inocente não é necessitado, não fixará na sentença tal pensão, devendo-se, contudo, ressaltar que esta sentença não rompe o vínculo matrimonial e, por isso, o art. 1.704 diz que se no futuro este cônjuge necessitar de alimentos poderá pleiteá-los.
No entanto, o parágrafo único do art. 1704, tendo em vista que os alimentos necessários representam um direito à vida e como a solidariedade familiar, inclusive entre cônjuges, rege a família moderna, o legislador passa a admitir que se o cônjuge declarado culpado na separação sanção vier a necessitar de pensão alimentícia, não tendo parentes em condições financeiras de prestá-los e desde que não tenha aptidão para o trabalho, o outro cônjuge, ou seja, o inocente ficará obrigado a prestar tal pensão, porém com base somente nos alimentos necessários que se baseiam no valor indispensável para a subsistência. Repare que “aptidão para o trabalho” é um conceito muito vago e depende do arbítrio do juiz. Em sentido amplo se o cônjuge culpado não conseguir arranjar um emprego, tendo inclusive pouca cultura, poderá ser considerado inapto para o trabalho. Por exemplo, uma pessoa muito pobre e analfabeta. Por outro lado se o juiz aplicar a norma de maneira restrita, sendo este o entendimento do prof. Leoni, o cônjuge só receberá pensão se estiver gravemente enfermo, sem a mínima possibilidade de manter-se pelos seus próprios meios. Lembrando, que mesmo neste caso aplica-se o binômio necessidade e possibilidade, ou seja, mesmo aqui os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
O novo código civil, a propósito do tema alimentos, insiste na regra mencionada no art. 23 da lei do divórcio que é a transmissibilidade da obrigação alimentar. Regra, esta, que veio contrariar o art. 402 do antigo código que dizia que a obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor. O art. 1.700 do novo código literalmente diz que a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694. Destarte, o novo código possui redação pior do que aquela mencionada no art. 23 da lei do divórcio em que o legislador dizia que esta transmissibilidade da obrigação alimentar ocorreria em face dos herdeiros do devedor nos termos do art. 1.796 do antigo código, ou seja, a obrigação alimentar não poderia ultrapassar as forças da herança, não atingindo, portanto, o patrimônio particular dos herdeiros existente antes da abertura da sucessão. Note que são regras diametralmente opostas, pois tínhamos o antigo código que vedava a transmissibilidade da obrigação de prestar alimentos aos herdeiros do devedor, já a lei do divórcio no seu art. 23 pregava a transmissibilidade desta obrigação, mas deixou claro que esta ocorreria dentro dos limites da herança, ou seja, dentro do que foi recebido pelos herdeiros seria em tese possível continuar realizando o pagamento, todavia seus bens particulares não seriam em nenhuma hipótese comprometidos, sob pena de se criar uma obrigação indevida. O novo código estabelece a transmissibilidade, contudo não faz nenhuma ressalva aos limites da herança, isto é, interpretando-se literalmente o art. 1.700 é possível extrair-se que os bens particulares dos herdeiros poderão ser comprometidos pela obrigação alimentar.
A propósito do aparente conflito entre o art. 23 da lei do divórcio e o art. 402 do antigo código, temos algumas correntes:

· A primeira corrente, capitaneada pelo prof. Caio Mário, entendia que não houve modificação alguma, tendo em vista que a obrigação alimentar no direito de família, que vinha sendo paga por acordo ou imposição judicial, continua intransmissível em relação às pensões vincendas (para o futuro), só se transmitindo ao espólio do devedor as prestações eventualmente vencidas, e como se sabe o débito alimentar vencido é considerado dívida comum ou ordinária, ou seja, o débito alimentar é considerado como qualquer outra dívida. O primeiro dever dos herdeiros é pagar os débitos do espólio, e por isso o art. 23 não modificou o art. 402 do antigo código. Assim, digamos que meu pai estivesse pagando uma pensão para um irmão meu, vindo a falecer cessa aquela obrigação alimentar. Agora, supondo que ele estivesse devendo dez prestações, como esta corrente considera prestação de pensão alimentícia vencida dívida comum, tais prestações conseqüentemente entrarão no espólio, dentro das forças da herança. E para alguns autores, mesmo na vigência do novo código e embora o art. 1.700 não faça previsão expressa neste sentido, continua a mesma idéia do antigo código, ou seja, o débito se refere as forças da herança, pois ninguém pode receber dívida alheia de natureza alimentar, que aliás é uma dívida personalíssima.

· A segunda corrente, capitaneada por Maria Helena Diniz, entendia que houve ab-rogação pelo art. 23 em relação ao art. 402 do antigo código, ou seja, se o devedor vinha prestando pensão alimentícia no campo do direito de família e vem a falecer, seus herdeiros dentro das forças da herança devem continuar pagando esta pensão, sejam os valores vencidos sejam os valores vincendos. Se o credor desta pensão for um herdeiro não há nenhum problema, pois nada impede que você seja credor do espólio e herdeiro. Note, então, que o herdeiro credor receberia além da sua parte na herança a pensão.

· A terceira corrente, seguida dentre outros por Arnold Wald, entendia que a transmissibilidade da obrigação alimentar mencionada no art. 23 da lei do divórcio só ocorreria quando a pensão que estava sendo paga decorresse do art. 19 da lei do divórcio, quando o juiz condenasse um dos cônjuges a pagar pensão ao outro inocente e necessitado. Portanto, para esta corrente somente na hipótese do devedor estar pagando pensão para o cônjuge por ter sido condenado em uma ação de separação litigiosa é que ocorrerá a possibilidade de transmissão da obrigação, isto é, o espólio deverá continuar pagando tal pensão.

· A quarta corrente, seguida dentre outros por Yussef Cahali, entendia que a transmissibilidade da obrigação alimentar só vai ocorrer quando a pensão alimentícia tiver como base qualquer procedimento previsto na lei do divórcio, seja na separação consensual, seja na separação litigiosa seja no divórcio direto consensual ou litigioso e no divórcio por conversão, abrangendo não só o cônjuge como também os filhos incapazes.

Agora, caso uma pensão alimentícia não tivesse sido acordada ou não houvesse condenação de pensão alimentícia, nesta hipótese seria possível utilizar-se do art. 1.700? Observe que todas as correntes citadas acima referem-se não a uma obrigação lato sensu e sim a existência de uma condenação anterior ou de um acordo de pensão realizado antes do falecimento do devedor. Visto isso, caso alguma pessoa incapaz dependesse do falecido, o espólio poderia iniciar o pagamento da pensão alimentícia a requerimento desta pessoa? O prof. Luiz Paulo conhece um acórdão do STJ que decidiu pela possibilidade, sendo que tal acórdão contraria a doutrina tendo em vista que a grande maioria dos doutrinadores entendem que a transmissibilidade ou não depende de pensão instaurada antes do falecimento. A hipótese era de um sujeito que tinha três filhos maiores e um menor fora do casamento, sendo que este sujeito vinha cumprindo com a obrigação natural de sustentar o filho menor. Após a sua morte este filho havido fora do casamento entra com uma petição solicitando ao espólio alimentos, tendo em vista que passava necessidade e mesmo sendo herdeiro, não tinha posse direta dos bens. O Min. Rui Rosado aplicou o art. 23 da lei do divórcio dizendo que era razoável e não feria a lei a decisão judicial que determinou que aquele menor recebesse pensão alimentícia derivada dos bens do espólio até a data da partilha, sendo que por ocasião desta receberia valor suficiente para manter-se, suspendendo-se com isso a pensão.
O prof. diz que se formos indagados sobre a possibilidade de transmissibilidade ou não da obrigação alimentícia de acordo com o novo código, orienta que deveremos escolher uma das correntes acima. Assim, atualmente a interpretação do art. 1.700 do novo código ainda deve ser feita dentro das correntes doutrinárias e jurisprudências mencionadas, porém, como tendência na interpretação deste artigo, o Projeto Lei 6.960/02, do Dep. Ricardo Fiuza pretende modificá-lo no sentido de que só haverá transmissibilidade dos alimentos no direito de família quando eles decorram do casamento ou da união estável nos limites da herança, e desde que o credor não seja herdeiro do falecido. Conclui-se com isso que o legislador esta pretendendo que só haverá transmissibilidade se houver pensão alimentícia que o devedor vinha pagando para o cônjuge ou companheiro na união estável, não interessando a origem destes alimentos.

O art. 1.708 diz ainda que com o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de prestar alimentos. O parágrafo único deste mesmo artigo diz o seguinte: com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor. Sobre o tema discute-se em doutrina a seguinte hipótese: o marido está pagando pensão a mulher, sendo que esta, embora ainda haja sociedade conjugal e, por conseguinte, não haja mais dever de fidelidade, começa namorar uma pessoa. Visto isso, o marido tem o direito de extinguir a pensão alimentícia porque sua ex-mulher começou a namorar outra pessoa?
R: O STJ disse como se encerra o dever de fidelidade no momento da sentença de separação, a pessoa não é obrigada a ficar “casta” o resto da vida. O fato de ex-mulher namorar alguém e não transformar tal relacionamento em união estável ou casamento, não faz cessar o direito a pensão alimentícia.

A propósito do parágrafo único do art. 1.708 havia jurisprudência no sentido de que seria imoral o ex-marido continuar prestando alimentos quando a pessoa tivesse uma vida desregrada, como por exemplo: ex-mulher com vários namorados, usuária de drogas, etc. Assim, o credor deve continuar inocente, no sentido de que sua conduta social não pode ser motivo de reprovação, sob pena do cônjuge culpado ter direito a extinguir a obrigação alimentar. Agora, e se a ex-mulher ficar grávida? Existe possibilidade dela perder a pensão alimentícia por este fato?
R: Existe um acórdão muito famoso do Barbosa Moreira dizendo que não é causa de extinção de pagamento de pensão a gravidez do ex-cônjuge, até porque não há mais dever de fidelidade, diz o professor. Destarte, por si só a gravidez, sem que haja união estável ou casamento, não é causa de cessação da pensão, haja vista que aqui não há nenhuma conduta indigna ou desonra, não podendo aplicar-se aqui o parágrafo único do art. 1.708. Porém, com a gravidez há uma presunção de um novo relacionamento, possivelmente uma nova união, e desde que a gravidez demonstre que já há uma outra união de fato, poderá ocorrer a perda da pensão. Note que neste caso não foi o fato da mulher estar grávida que gerou a perda do direito e sim a existência de uma união estável. Trata-se, contudo, de uma presunção relativa, cabendo prova em contrário.

Separação sem culpa ou separação falência (vide art. 1.572 parágrafo 1º ):

O legislador diz neste parágrafo que a separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituição. Neste tipo de separação unilateral e, portanto, litigiosa, que pode ser convertida, havendo acordo, em separação consensual, o requisito é a separação de fato do casal por mais de um ano consecutivo, separação que pode se dar, segundo a doutrina, até mesmo com o casal vivendo sob o mesmo teto, pois na realidade significa ausência de coabitação do casal por mais de um ano consecutivo, devendo-se para tanto tal fato ser devidamente comprovado.
Aqui o cônjuge não imputa culpa ao outro, e o assunto a ser discutido é o seguinte: um casal residindo em locais diversos há mais de um ano teve alguns encontros amorosos neste período. É possível qualquer deles ter êxito pleiteando este tipo de separação, que exige ruptura da vida em comum a mais de um ano, haja vista que foi suprimida a expressão do parágrafo primeiro do art. 5o da lei do divórcio “mais de um ano consecutivo”, embora continue sendo exigível a impossibilidade da reconstituição desta vida em comum?
R: A jurisprudência tem entendido que simples encontros esporádicos sem a intenção de reconciliação por parte de ambos não tem o condão de evitar a separação falência.

Na separação falência discute-se alimentos, guarda de filhos ou Visitação?
R: O prof. Luiz Paulo diz que em tese não, pois quando o juiz decreta a separação sanção existe regra específica para que este juiz determine ou não o pagamento de pensão alimentícia ao cônjuge inocente e filhos incapazes, conforme arts. 1.702 a 1.704 caput, e até mesmo na hipótese do parágrafo único do art. 1704 o pagamento de pensão ao cônjuge culpado sem aptidão para manter-se. Por sua vez os arts. 1.584, parágrafo único e 1.586, o juiz também terá de decidir neste procedimento sobre a guarda dos filhos, levando em conta o melhor interesse do incapaz. Do mesmo modo o art. 1.589 determina que o juiz fixe o direito de visitação em prol daquele que não ficará com a guarda jurídica da prole. Então, observamos que na separação sanção existem regras sobre as hipóteses acima. No entanto, na separação falência não se discute culpa, não se discute quem é o responsável pela separação, embora a jurisprudência costume dizer que o autor da separação falência deve ser considerado como o cônjuge responsável pela separação, isto é, considerado “culpado”, tendo em vista que se houvesse culpa do réu a ação proposta não seria de separação falência e sim de separação sanção. Note que se o cônjuge réu fosse culpado o outro cônjuge, autor da ação, jamais esperaria um ano pela separação de fato, pelo contrário, entraria logo com a ação. Assim se você entra com a ação de separação falência a doutrina e a jurisprudência presumem que o culpado pela separação é o autor, ou seja, você. Mas de qualquer modo como não se discute culpa na separação falência a tendência dos juízes é apenas decretar a separação, não discutindo pensão alimentícia, guarda de filhos, direito de visitação naquele procedimento, a não ser que haja pedido neste sentido e que o assunto seja debatido no procedimento.

Separação remédio (art. 1.572 parágrafo 2o):

Trata-se de uma ação litigiosa unilateral e possui vários requisitos, mas que não é utilizada pelos nossos Tribunais.
Requisitos para este tipo de separação:

· O cônjuge pede a separação remédio quando o outro for acometido, depois do casamento, de doença mental grave. Note que se você casou com uma pessoa que era interditada antes do casamento, tal ato será nulo. A hipótese aqui tratada é quando um dos cônjuges vem a sofrer algum tipo de doença mental depois do casamento.
· Esta doença deve tornar impossível a continuação da vida em comum.
· A enfermidade deve ter durado pelo menos dois anos e que tenha sido reconhecida como doença de cura improvável. Tal prazo existe para que se aguarde o restabelecimento da pessoa acometida de doença mental.

Os Tribunais não utilizam esta modalidade de separação, porque geralmente quando um dos cônjuges sofre alguma perturbação deste tipo o outro cônjuge sai de casa, ocorrendo com isso a separação de fato, e depois do período de dois anos ao invés de entrar com a separação remédio, este cônjuge entra direto com o divórcio, como prevê a CRFB.
Deve-se ressaltar que o parágrafo 3o do art. 1.572 prevê o seguinte: “No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal”. Isto significa que se o casamento for do regime da comunhão universal, e como se sabe, neste regime os bens passados, presentes e futuros se comunicam, os bens trazidos pelo cônjuge enfermo ao casamento não serão divididos com o que houver pedido a separação judicial. Então, digamos que o cônjuge que ficou acometido da doença mental tivesse trazido para o casamento três imóveis, de acordo com o regime de bens o outro cônjuge na separação receberia metade destes três, todavia, como este foi o autor da ação, demonstrando com isso que não é uma pessoa solidária, sofrerá as conseqüências patrimoniais por esta atitude, que é a perda da vantagem que o outro cônjuge trouxe para o casamento, isto é, o cônjuge que entrou com a ação de separação remédio perde a meação, mas em relação aos bens que foram adquiridos na constância do casamento serão repartidos normalmente. Trata-se, portanto, de uma pena para o cônjuge autor da ação por não ter sido “solidário” com o cônjuge acometido de doença mental.

A propósito da separação remédio, a lei do divórcio previa no § 3o do art. 5o uma pena patrimonial contra o cônjuge que a requereu, até porque este teria um dever de solidariedade em relação ao cônjuge acometido da doença. Esta pena está mantida no código atual, vide § 3o do art. 1.572, e de acordo com a melhor doutrina ela só se aplica no regime da comunhão universal, que é o único regime que os cônjuges levam bens para o casamento.
Decretada a separação remédio eventuais bens que o réu trouxe para o casamento e teriam se comunicado ao outro por força do regime de bens, revertem-se inteira e exclusivamente para o cônjuge doente; perdendo o autor da demanda sua meação destes bens. Quanto aos bens adquiridos na constância da sociedade conjugal a partilha será feita normalmente. Agora, é importante observar o seguinte: esta pena veio com a lei do divórcio e já na época, o entendimento de alguns doutrinadores era que esta pena só se aplicaria para os casamentos celebrados depois da lei do divórcio, tendo em vista que a lei nova tem efeito imediato, não podendo alcançar o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada. Logo, se eu me casasse antes da lei do divórcio não sofreria esta pena se entrasse com a separação remédio, haja vista que esta lei teria eficácia do momento que entrou em vigor para frente. Entretanto, quem casou a partir da sua entrada em vigor, poderá receber este tipo de pena.
Destarte, podemos vislumbrar a seguinte hipótese: A casou com B no regime da comunhão universal, sendo que A trouxe três apartamentos para o casamento e B trouxe dois apartamentos. Posteriormente A recebe um outro imóvel através de uma herança. Digamos que B entre com uma ação de separação remédio e o juiz decrete a separação, tendo em vista que foram preenchidos os requisitos legais. Note que a partir do casamento, metade dos três apartamentos trazidos por A pertencem a B por força da meação. Todavia, como houve separação remédio os três apartamentos retornam para A, que é o réu da ação, e B perde o seu direito à meação destes apartamentos. Agora, os apartamentos trazidos por B serão partilhados normalmente, isto é, metade para cada um. Em relação ao apartamento que A recebeu por herança acontece o mesmo, quer dizer, este apartamento também será partilhado normalmente com B. Note com isso que os bens trazidos pelo cônjuge acometido de doença, que tinham se comunicado inicialmente para o outro cônjuge, não farão parte da meação. É oportuno ressaltar que esta pena antes do novo código seria aplicável tanto na separação remédio como na separação falência, e tal previsão constava da lei do divórcio. Atualmente, esta pena é aplicada apenas na separação remédio. Contudo, Luiz Paulo entende que se a pessoa se casou sob a égide do sistema da lei do divórcio e agora entra com a ação de separação falência, o autor desta ação perderá a meação dos bens que eventualmente tenham sido trazidos para o patrimônio do casal pelo cônjuge doente, isto porque, o prof. entende que deve ser aplicada a lei em vigor à época do casamento.

Obs: O art. 6o da lei do divórcio, que para alguns estaria revogado por ocasião da lei 7.841/89 – que adaptou a lei do divórcio a CRFB – dispunha que no caso da separação falência e da separação remédio o juiz poderia recusar-se a decretar tal separação, caso verificasse que ela agravaria as condições pessoais de qualquer dos cônjuges ou que agravasse a doença do cônjuge réu na separação remédio ou ainda trouxesse conseqüências morais de excepcional gravidade para a prole. Esta regra, no entanto, não foi repetida no novo código.

Efeitos da separação judicial:

A separação judicial produz efeitos após o trânsito em julgado da decisão que a decretou, sendo que esta sentença deve ser averbada no registro civil e a partilha, havendo imóveis no RGI, partilha, essa, que deve ser realizada posteriormente a decisão, admitindo o art. 1.580 que o pedido de conversão da separação judicial tenha o prazo de um ano contado a partir desta sentença ou então retroage a decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpus, eventualmente existente. Luiz Paulo entende que o art. 44 da lei do divórcio ainda está em vigor, isto porque para ele não houve ab-rogação da lei do divórcio pelo novo código, pelo contrário, a lei do divórcio estaria vigente naquilo que não é incompatível com o novo código, e a conseqüência deste entendimento é que seria perfeitamente possível contar-se o prazo com base no art. 44 da lei do divórcio, isto é, desde que exista qualquer processo ou procedimento entre os cônjuges, como por exemplo, ação de guarda de filhos anterior à separação, e não somente a medida cautelar de separação de corpus. Assim, podemos vislumbrar a seguinte hipótese: suponhamos que um casal tenha ingressado com uma ação de alimentos em 1999 e depreende-se da inicial que ambos não moram mais juntos. Decorrido um ano e meio, a separação litigiosa é decretada. Para o prof. Luiz Paulo é perfeitamente possível a conversão da separação judicial em divórcio imediatamente, pois para ele, como vimos, aplica-se o art. 44 da lei do divórcio e com isso a sentença de separação retroage seus efeitos a data da ação de alimentos, pois presume-se que dali em diante o casal já estava separado. Portanto, o prazo para conversão em divórcio não começa a ser contado somente a partir da medida cautelar de separação de corpos, mas sim a partir de qualquer procedimento cautelar concedido anteriormente a sentença de separação, seja ela de alimentos, de guarda de filhos, isto porque, ele entende que o art. 44 da lei do divórcio não foi revogado e até porque, presume-se que desde da época em que foram concedidas tais cautelares o casal já se encontrava separado.
Ressaltando, entretanto, que há quem entenda que a lei do divórcio está totalmente revogada pelo novo código, pois se trata de lei posterior e o que o novo código não trouxe presume-se que o legislador não quis regular tal matéria, tal posição tem como base o art. 2o da lei de introdução ao código civil.

Obs: Sobre o tema, embora o Venosa não fale sobre a corrente seguida pelo professor Luiz Paulo este autor faz uma observação interessante: “ Ainda que o prazo possa ser contado da separação de corpos, há necessidade de sentença de separação, que é essencial, pois o que se converte é a separação judicial e não a separação de corpus. Anotemos, porém, que se já houver lapso igual ou superior a dois anos de separação de fato, independente de sentença de separação judicial os interessados podem ingressar com o divórcio direto[1].”

Quanto aos demais efeitos, diz o art. 1.576 que a separação judicial extingue o dever de fidelidade, o dever de coabitação, o regime de bens, a mútua assistência espiritual, porém a jurisprudência tem entendido, e isto está expresso no projeto 6.960/02, que a separação de fato pelo casal por longo anos sem possibilidade de reconciliação romperia a sociedade conjugal, situação jurídica, esta, que a doutrina convencionou chamar de divórcio de fato, ou seja, trata-se de uma situação jurídica em que o casal não está divorciado, mas poderia estar pelo decurso do prazo, inclusive tal situação também extinguiria o regime de bens e o direito a sucessão, conforme art. 1.830. Então, digamos que você esteja separado a oito anos e o regime é o da comunhão parcial; recentemente você compra um apartamento. Ela sabendo disso requer a meação deste imóvel. Luiz Paulo entende que a defesa em juízo possível nesta hipótese é alegar que não há mais afectio maritallis há oito anos, e de acordo com o STJ, passado o período para qualquer pessoa se divorciar diretamente não há mais regime de bens.

Uso do nome:

O novo código civil, de acordo com o princípio da igualdade de direitos entre os cônjuges e entre o homem e a mulher, admite no art. 1.565 § 1º que qualquer dos nubentes possa acrescer ao seu sobrenome o do outro. Lembrando que a praxe no Brasil é que a mulher adote o sobrenome do marido.
Na lei do divórcio o legislador no art. 17 dizia que vencida na separação sanção ou na separação judicial sem culpa, a mulher perderia o direito de continuar usando o sobrenome do marido, cabendo a ela nas demais hipóteses a opção pela conservação do nome de casada, permitindo o art. 18 que a qualquer momento poderia a mesma unilateralmente renunciar o direito de continuar usando o nome do marido. O novo código no art. 1.578 impõe a perda do direito de usar o sobrenome do outro ao cônjuge declarado culpado na separação litigiosa, desde que o cônjuge inocente requeira a aplicação desta perda e desde que a supressão do nome não cause prejuízo para sua identificação, dano grave ou manifesta distinção entre o seu nome e o nome da prole referente à união dissolvida. Sendo inocente ou em todas as outras hipóteses o cônjuge pode optar por usar ou continuar usando o nome de casado. Note que antigamente o cônjuge declarado culpado perdia automaticamente o nome, todavia, como vimos, atualmente só perde o direito de usar o nome o cônjuge declarado culpado e caso o outro requeira, pois mesmo sendo declarado culpado não é mais efeito automático da sentença a perda do direito de usar o nome, tendo em vista que outro cônjuge deve requerer expressamente ao juiz para que este aplique a pena da perda de sobrenome.
O nome do indivíduo é considerado, seja ele prenome ou sobrenome, um direito da personalidade e um fato de identificação social do indivíduo. Como o nome integra os direitos da personalidade de uma pessoa, muitos entendem que o art. 1.578 também é inconstitucional como seria o art. 17 da lei do divórcio, não podendo o legislador infraconstitucional privar a pessoa do direito de ostentar determinado nome, apenas porque foi considerada culpada ou responsável por uma separação judicial.









DIVÓRCIO

Divórcio no direito brasileiro:

Aspecto histórico:

O divórcio, que sempre será judicial, é um dos modos de dissolução do vínculo matrimonial e sendo direto, em sentido amplo, também da sociedade conjugal. Contemporaneamente o divórcio foi introduzido no Brasil pela EC nº 9 de 1977 que modificou o art. 175 da CRFB/69 e dizia que o casamento era indissolúvel pela vontade de qualquer dos nubentes. O divórcio foi regularizado, tanto no aspecto material quanto no aspecto processual, pela lei do divórcio, que foi modificada para adaptar-se a CRFB de 88 pela lei 7.841 de 89.

Tipos de divórcio:

A CRFB de 88 no seu art. 226 parágrafo 6o dispõe sobre a dissolução do casamento pelo divórcio nas suas duas modalidades, que são:

· Conversão da separação judicial amigável ou litigiosa em divórcio, sendo que o único requisito para esta modalidade é a existência de um ano da sentença de separação ou para outros um ano a contar da concessão de medida cautelar de separação de corpos.

· Divórcio direto. Esta modalidade decorre de um único requisito que é a separação de fato do casal por mais de dois anos.

No início, quando a lei do divórcio entrou em vigor a opção principal do legislador era o divórcio por conversão, só se admitindo o divórcio direto em situações especialíssimas, isto é, só se admitia o divórcio direto quando houvesse separação de fato com início anterior a EC nº 9/77 e desde que ficasse comprovada a separação de fato do casal por cinco anos. Com a CRFB de 88 e as modificações conseqüentes da lei do divórcio, o legislador vem cada vez mais facilitando a dissolução do casamento por este meio e o novo código civil repetindo o § 6o do art. 226 da CRFB mantém estes princípios em apenas quatro artigos.

A conversão da separação judicial em divórcio pode ser feita de duas maneiras:

· Conversão bilateral ou amigável, isto significa que o casal separado judicialmente vai a juízo e requer a conversão amigavelmente. Como é uma conversão amigável o procedimento é de jurisdição voluntária e este procedimento corre juntamente com os autos da separação judicial, isto é, o pedido é feito em apenso nos autos de separação judicial. Em princípio, mantém-se as mesmas cláusulas ou determinações feitas pelo juiz da separação, ou seja, na hipótese de conversão de uma separação litigiosa, mantém-se a decisão do juiz na litigiosa, o mesmo se aplica separação consensual. Agora, como a conversão aqui é amigável, em relação à situação fixada na sentença de separação, tudo pode ser modificado, como por exemplo, fixar a guarda, cessar o dever de alimentos, fazer a partilha, tendo em vista que esta pode ser feita depois do divórcio. Enfim, em princípio mantém-se as cláusulas e condições da separação, entretanto, sendo bilateral a conversão, podem ser amigavelmente modificadas. O juiz aqui decreta o divórcio por conversão, e caso o credor dos alimentos que estão sendo pagos pelo outro cônjuge renuncie ou abra mão dos alimentos no procedimento de divórcio, o entendimento que vem predominando na doutrina e na jurisprudência é de que se o cônjuge no procedimento de divórcio renuncie aos alimentos ou abre mão dos alimentos por deles não necessitar ou ainda simplesmente o assunto não é ventilado na conversão da separação judicial em divórcio, seja ela amigável ou litigiosa, como o vínculo matrimonial se rompeu pela decretação do divórcio e aqui não há espaço para discussão de culpa, não será mais possível no futuro o divorciado necessitado pleitear do outro, pensão alimentícia, e o art. 1.707 do código civil só seria aplicado entre cônjuges na separação judicial. Assim, digamos que você vá converter sua separação em divórcio, caso já esteja recebendo pensão alimentícia, como são mantidas as mesmas regras anteriores, você continua recebendo a pensão depois do divórcio como um resíduo do dever de mútua assistência alimentar. Agora, vamos supor que na separação você abriu mão dos alimentos, vamos supor que então não tenha cláusula de alimentos, pois o juiz presumiu que ambos não necessitavam, no momento que tal separação foi convertida em divórcio e você não tomou a providência de pedir alimentos antes por uma ação de alimentos ou de alguma maneira na conversão amigável pleitear a inclusão desta pensão, dissolvido o vínculo pela decretação do divórcio não tem mais como obter o resíduo alimentar. Note que o art. 1.707, que veda o credor renunciar o dever de alimentos, vale somente entre marido e mulher na separação judicial, isto é, entre parentes na separação e não no divórcio por conversão.

Em relação aos alimentos sabemos que a regra é a seguinte: se um dos divorciandos não estiver pagando pensão alimentícia ao outro por ocasião do divórcio, não se poderá após tal rompimento qualquer deles pleitear alimentos ao outro. Entretanto, esta regra é excepcionada pelo o art. 26 da lei do divórcio, tendo em vista que este artigo afirma que se a conversão amigável ou até litigiosa resultar de uma separação sem culpa, seja ela separação falência ou a separação remédio, o cônjuge autor da ação de separação como é considerado o presumido responsável por esta, continuará com o dever de assistência material ao outro - mesmo depois do divórcio - podendo o cônjuge réu na ação, uma vez necessitado, pleitear-lhe alimentos. Trata-se aqui de uma das hipóteses, sob o império da lei do divórcio, onde não há pensão estabelecida antes do rompimento do vínculo matrimonial, mas que um dos cônjuges pode, através da ação própria, pleitear alimentos ao outro. A hipótese seria a seguinte: eu entro com a separação falência, onde não alego culpa e sim separação de fato a mais de um ano, ou então entro com a separação remédio e o juiz decreta a separação. Note que a lei do divórcio no seu art. 26 diz o seguinte: “No caso de divórcio resultante da separação falência ou remédio, o cônjuge que teve a iniciativa da separação continuará com o dever de assistência ao outro”. Então, de acordo com a lei do divórcio, se eu entrei com a separação judicial sem culpa e não estava pagando alimentos e caso no futuro converta-se amigavelmente esta separação em divórcio, continuarei com o dever de assistência alimentar ao outro mesmo depois de rompido o vínculo matrimonial. Isto se justifica, pois presume-se que o autor da ação de separação é o responsável pela separação do casal, já que se houvesse culpa do outro, o autor não teria entrado com a separação falência ou remédio e sim entrado com a separação sanção.
O novo código não repetiu este artigo da lei do divórcio e, portanto, alguns poderão afirmar que o novo legislador intencionalmente o revogou ou então, poder-se-á entender, aplicando-se o art. 2o § 2o da LICC, que como não há incompatibilidade deste artigo com o novo código ele continua em vigor. O professor traz outro argumento para fortalecer a tese de que o art. 26 da lei do divórcio não foi revogado, no sentido de que se o juiz decretou a separação judicial sem culpa na égide desta lei, isto é, antes do novo código, haveria direito adquirido do réu na ação de separação sem culpa a observância dos benefícios assegurados neste artigo. Então, se você tem uma separação judicial sem culpa decretada antes do novo código, cuja conversão só se dá agora, mesmo não tendo sido estabelecida pensão alimentícia anteriormente, poderá o réu entrar com a ação de alimentos, mesmo após a decretação do divórcio, tendo em vista que tal direito se incorporou ao seu patrimônio no momento em que o juiz decretou a separação sem culpa. Além do mais é perfeitamente possível vislumbrarmos uma hipótese onde determinada pessoa no momento da conversão em divórcio não tenha necessidade alguma de alimentos e posteriormente por qualquer motivo venha a necessitar desta assistência. Deve-se finalmente ressaltar que o pressuposto para concessão de alimentos mesmo depois de rompido o vínculo matrimonial é uma separação sem culpa, sendo que tal benefício só vale para o réu desta ação, tendo em vista que o autor não pode pleitear alimentos depois de rompido o vínculo, tendo em vista a presunção analisada acima.
Sobre o tema o STJ tem o seguinte acórdão datado de 2001: “sendo de iniciativa do ex-marido a ação direta de divórcio intentada com o fundamento da ruptura da vida em comum, subsiste obrigação de prestar alimentos ao ex-cônjuge independentemente de cogitação de culpa pela separação do casal”. O prof. Luiz Paulo diz que este acórdão aplicou por analogia o art. 26 da LD.

O rito da conversão em divórcio amigável é um procedimento de jurisdição voluntária, fiscalizado pelo MP e homologado por sentença. A doutrina majoritária tem entendido que o art. 31 da lei do divórcio estaria revogado pelo novo código, em qualquer tipo de divórcio, pelo art. 1.581, podendo o juiz decretar a conversão sem que haja partilha de bens, o que não era possível nos divórcios sob conversão na égide do sistema anterior.

Divórcio por conversão unilateral ou litigioso:

O divórcio por conversão de iniciativa privativa dos separados (art. 35 a 37 da LD e art. 1.580 parágrafo 1o do CC) é um procedimento litigioso onde também o juiz deve tentar a conciliação do casal, no sentido converte-lo em amigável. Deve ser apensado aos autos da separação judicial, salvo se estes tiverem se extraviado ou o cônjuge mulher alterado seu domicílio.
A lei do divórcio no art. 36 dizia que a conversão da separação judicial em divórcio litigiosa não aceita reconvenção do réu, cuja contestação, além da matéria processual, só poderia fundar-se materialmente na falta do prazo de um ano da separação judicial ou na alegação de descumprimento das obrigações assumidas ou determinadas contra o requerente por ocasião da separação judicial, ou seja, na alegação de inadimplemento das obrigações oriundas da separação. A partir da entrada em vigor da CRFB/88, parte da doutrina e da jurisprudência passou a entender que como a Magna Carta só exigia para conversão em divórcio um único requisito que seria o prazo de um ano de separação judicial, o art. 36 parágrafo único, II seria inconstitucional e conseqüentemente não teria sido recepcionado, conseqüentemente a inadimplência de obrigações na separação não impediria a decretação da conversão, cabendo ao interessado através de ação própria executar tais obrigações.

Obs: Sobre o tema acima exposto Venosa também entende que o art. 36 parágrafo, II da LD não foi recepcionado pela CRFB, dizendo inclusive o seguinte: “Desse modo, nessa linha, não pode deixar de ser homologado o divórcio sob fundamento de descumprimento de obrigações contraídas na separação. Essa matéria deverá ser discutida em ações autônomas. A questão parece que fica clara doravante, pois o novo Código já não lhe faz menção[2]”.

Alguns, no entanto, diziam que este inciso II do parágrafo único do art. 36 da LD continuava em vigor, até porque a própria CRFB no seu parágrafo 6o do art. 226 traz como requisito a prévia separação judicial por mais de um ano “nos casos expressos em lei”, dando legitimidade constitucional a regra em questão obstativa da conversão em divórcio, pois caso contrário estar-se-ia beneficiando e facilitando a inadimplência. Realmente, se você recusar o divórcio o sujeito acabará pagando a pensão, ainda mais quando, por exemplo, esteja com outra mulher, pois estará ansioso para regulamentar a sua situação e se casar novamente. Contudo, a tendência majoritária é no sentido de que o artigo em questão não foi recepcionado pela CRFB.
No novo código, isto é, nas conversões propostas na vigência do novo diploma não há mais discussão, tendo em vista que tal artigo da LD não foi trazido pelo legislador e, por conseguinte, não havendo mais dúvidas de que a inadimplência de qualquer separado não pode impedir a conversão em divórcio pelo outro requerida. Portanto, a única exigência atual é a comprovação do decurso de prazo superior a um ano, contado da decisão de separação judicial ou da que concedeu a medida cautelar de separação de corpos.

Divórcio direto:

O divórcio direto, como o nome já está indicando, é aquele que dispensa a prévia separação judicial e tem como único requisito a separação de fato do casal por mais de dois anos e pode ser realizado de maneira consensual ou amigável, ou seja, por iniciativa de ambos os cônjuges num acordo de divórcio ou então feito através de procedimento ordinário unilateralmente por iniciativa de qualquer dos cônjuges.
O divórcio direto consensual, regulamentado no art. 40 parágrafo 2o, I a IV da LD e no arts. 1.580 parágrafo 2o, 1.581 e 1.582 parágrafo único do CC, é procedimento especial de jurisdição voluntária personalíssimo, só cabível aos cônjuges e no caso de incapacidade, diz a lei do divórcio e o novo código, que poderá o incapaz fazê-lo através de curador, ascendente ou irmão, nesta ordem. Lembrando aqui a antiga discussão travada entre o Cahali e o Silvio Rodrigues, pois aquele entendia que o incapaz poderia ser representado tanto na separação consensual como na judicial, isto é, a qualquer separação, já o último, juntamente com o prof. Luiz Paulo, entende que o incapaz só poderia ser representado na judicial, tendo em vista que na consensual exige-se a presença do próprio nubente externando a vontade íntegra. O prof. Luiz Paulo interpretando o parágrafo único do art. 1.582 diz que por lei só cabe esta representação do incapaz no divórcio litigioso e não no divórcio consensual, pois neste último não se propõe ação, esta só é proposta quando houver lide. Ora, se o divórcio consensual é realizado através de um procedimento de jurisdição voluntária e o parágrafo único do art. 1.582 diz que se o cônjuge for incapaz para propor a ação ou defender-se, poderá fazê-lo o curador, o ascendente ou irmão, conclui-se que tal representação só ocorrerá onde houver ação judicial e isto ocorre somente no divórcio litigioso.
O procedimento do divórcio consensual, de acordo com o §2o do art. 40 que regula o divórcio direito nesta modalidade, é procedimento de jurisdição voluntária e segue as regras dos arts. 1.120 a 1.124 do CPC, ou seja, deve conter as cláusulas obrigatórias da separação consensual e ainda a petição deve conter os meios de prova que demonstrem a separação de fato por dois anos. A LD ainda diz que se havendo prova testemunhal desta separação de fato é obrigatória a audiência de ratificação do pedido de divórcio, quer se dizer com isso, que por este artigo da LD, alguns autores, dentre eles, o Venosa, entendem que sempre deverá haver audiência de ratificação do divórcio direto consensual, pois o juiz teria de ouvir, já que o rito é o da separação consensual, o divorciando, havendo ou não testemunhas.

A LD exige, sendo o divórcio direto consensual, que a partilha dos bens do casal seja homologada pelo juiz na sentença de divórcio. Ocorre que o novo código diz no art. 1.581 que o divórcio, ou seja, em qualquer de suas modalidades o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens e, portanto, tal partilha pode ser feita depois da sentença, não sendo recepcionado o inciso IV do § 2o do art. 40 da LD. Entretanto, Maria Helena Diniz não concorda com isso, pois para esta autora a partilha tem de ser sempre decidia pelo juiz no divórcio, salvo no divórcio unilateral ou litigioso.


Divórcio direto unilateral ou litigioso:


Trata-se daquele previsto no art. 40 § 3o da lei do divórcio e no art. 1.580 § 2o do CC e que permite a um só dos cônjuges, em procedimento ordinário litigioso, requerer ao juiz que decrete seu divórcio, provada a separação de fato do autor e do réu há mais de dois anos. Antigamente o art. 40 § 1o da lei divórcio, hoje revogado pela lei 7.841/89, dizia que o divórcio direto litigioso só poderia ser fundado nas causas previstas no art. 5o e seus parágrafos da LD, isto é, caso fundado na culpa de qualquer dos divorciandos pela separação de fato do casal ou fundado na ausência de afectio maritallis pelo decurso do prazo ou ainda por motivos de doença mental grave ensejadora desta separação de fato, já no divórcio direto amigável bastaria a afirmação do tempo de separação de fato do casal.
A partir do momento que em 1989 a lei 7.841 revogou o §1o do art. 40 da LD, forte corrente da doutrina e da jurisprudência, como Yussef Cahali e Arnold Wald, passou a entender que não seria mais possível nos autos da ação de divórcio litigioso unilateral a discussão sobre a culpa de qualquer dos cônjuges pela separação de fato do casal, e incabível por conseqüência o oferecimento de alimentos por parte do autor do divórcio direto ao cônjuge ou aos filhos, incabível o pedido, por parte do réu, de pensão alimentícia para ele e os filhos, incabível também o pedido de guarda e visitação, isto é, aquilo que o juiz tende normalmente decidir na separação litigiosa. Portanto, tais questões só poderiam ser resolvidas através de ações próprias, como por exemplo, ação de alimentos, de guarda, de visitação etc. Se o cônjuge réu do divórcio direto precisasse de alimentos, segundo Yussef Cahali, não poderia ali discuti-los e sim deveria entrar com a separação sanção e depois convertê-la em divórcio.
Entretanto, outra corrente doutrinária, como a da Áurea Pimentel, entende que seria possível discutir culpa no divórcio direto litigioso, não para impedir a decretação do divórcio e sim apenas para efeito do juiz fixar naquele procedimento alimentos, pensão alimentícia para o réu e para prole, guarda dos filhos, direito a visitação etc. O STJ sobre o tema já julgou o seguinte caso: A entra com o divórcio direto em face de B, sendo que B oferece alimentos na inicial. Contudo, A contesta com intuito de discutir o valor destes alimentos e aproveita esta contestação para pedir a guarda dos filhos. Depois de alguns meses o juiz decreta o divórcio e nega a possibilidade de discussão de alimentos nos autos, ignorando tal pedido. A recorre desta decisão e a causa chega no STJ, este Tribunal decidiu que se o sujeito ofereceu na ação de divórcio alimentos e isto faz parte do pedido, o juiz tem de observar e julgar tal pedido, até para evitar outras demandas.

Obs: Sobre alimentos no divórcio Venosa, seguindo a primeira orientação, diz o seguinte: “Se os cônjuges tiverem interesse em declaração judicial de culpa para fins de obtenção de guarda de filhos, alimentos, uso do nome da mulher, por exemplo, devem recorrer à ação autônoma, pois a matéria não é de ser admitida na ação de divórcio, que possui causa de pedir restrita”. Esta corrente seguida por Venosa é, na minha opinião, a que deve ser seguida em um concurso, pois esta última tese acima exposta é minoritária.

A propósito da possibilidade de se discutir ou não, especialmente para efeitos de alimentos, culpa no divórcio direto unilateral, o STJ em pelo menos três acórdãos passou a aplicar por analogia o art. 26 da LD no divórcio direto, ou seja, o autor da ação de divórcio direto está sendo considerado o responsável ou culpado presumido pela separação de fato do casal, e desse modo decretado o divórcio direto sem decidir sobre alimentos em favor do réu, pode este mesmo réu pleitear pensão alimentícia depois do trânsito em julgado da decisão, já que o autor continuaria com o dever de assistência material em relação ao requerente.
Portanto, temos duas soluções sobre este assunto e uma alternativa do STJ. Ex: eu estou casado com alguém e entro com divórcio direto, com isso firma-se uma presunção que eu sou culpado pela separação de fato do casal. O réu da ação quer discutir alimentos e o juiz diz que não cabe tal discussão neste momento, decretando o divórcio sem fixá-los. Caso um ano depois do rompimento do vínculo o réu passando necessidades poderá pedir alimentos?
R: Diz o STJ que pode, pois aplica-se por analogia o art. 26 LD, pois o autor da ação, como é presumidamente culpado, continua com o dever de assistência alimentar, mesmo depois de rompido o vínculo matrimonial pelo divórcio.

Como o art. 26 da LD não está mais em vigor no novo código caberá a doutrina e a jurisprudência decidir, a partir da vigência do novo diploma, se ele continua a ser aplicado ou não, inclusive por analogia no divórcio direito litigioso. Portanto, a regra é que se o vínculo está dissolvido e se existe uma pensão alimentícia sendo cobrada, tal pensão continua como resíduo do dever de mútua assistência, porém pelo menos em duas hipóteses é possível pleitear pensão alimentícia depois do divórcio, mesmo que não haja pagamento de pensão alimentícia anterior, sendo tais hipóteses: art. 26 do LD (conversão da separação sem culpa) e por analogia no divórcio direto litigioso. A questão agora é saber se o STJ continuará aplicando tal entendimento.

O problema do nome no divórcio:

Pela lei do divórcio, em se tratando do nome ou sobrenome de um cônjuge adotado pelo outro, o parágrafo único do art. 25 dizia que na conversão da separação judicial em divórcio o juiz determinaria que o cônjuge voltasse a usar o sobrenome que tinha antes do casamento, salvo as hipóteses dos incisos I, II e III, como, por exemplo, tal feito provocar dano grave, reconhecido em decisão judicial ou trouxer prejuízo para identificação do cônjuge. Podemos lembrar do caso da Luiza Brunet, que adotou o sobrenome do marido, ao se divorciar manteve o sobrenome do ex-marido, sob alegação de que teria prejuízo (art. 25 parágrafo único, inciso I da LD). Portanto, a regra na época da LD é que o juiz determinaria o retorno do sobrenome que a pessoa tinha antes, exceto nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 25.Entretanto, no novo código, tendo em vista que o nome faz parte da identidade do ser humano e inclusive considerado direito da personalidade que passa a integrar o direito a identificação pessoal do nubente, o legislador permite no §2o do art. 1.571 e no art. 1.578, I a III que o cônjuge divorciado continue a manter o sobrenome do outro, salvo se for declarado culpado na separação sanção e desde que o cônjuge inocente requeira ao juiz esta perda, que, no entanto, não ocorrerá se houver evidente prejuízo para sua identificação, dano grave ou manifesta distinção entre seu nome de família em relação ao nome dos filhos. Lembrando que pelo novo código qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro. Assim, a regra agora é a manutenção do nome.
[1] Vide Sílvio Venosa, volume VI 3a ed, pag. 249.
[2] Vide Sílvio Venosa, Vol. VI pág. 250, 3a ed.

DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE E DO VÍNCULO MATRIMONIAL.

O art. 1.571 do CC/02 e o art. 2o da lei do divórcio (Lei nº 6.515/73), dizem que a sociedade conjugal se extingue:

· pela morte de um dos cônjuges,
· pela nulidade ou anulação do casamento,
· pela separação judicial,
· ou pelo divórcio.

Sociedade conjugal significa o conjunto de direitos e deveres de cunho patrimonial ou extrapatrimonial havidos por ambos os cônjuges a partir do momento que celebram o matrimônio, sendo que a sociedade conjugal tem como base a afectio maritallis, isto é, a intenção de permanência do casal como marido e mulher.
Quando a sociedade conjugal termina pode ocorrer ou não, concomitantemente, a dissolução do vínculo matrimonial. Esclarecendo: o § 1º do art. 1.571 estabelece que o vínculo do casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo instituto do divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste código quanto ao ausente, ou seja, nos termos do art. 6o 2ª parte do CC/02, presume-se a morte daquele que desapareceu do seu domicílio, sem saber-se do seu paradeiro, quando tendo deixado bens e aberto o procedimento previsto no CPC “dos bens do ausente” (arts. 1.159 a 1.169), o juiz por sentença determina a abertura da sucessão definitiva do ausente, (art. 39 do CC/02) e, portanto, nesta fase o legislador passa a entender que o vínculo matrimonial do casamento do ausente está rompido.
Assim, dissolve-se a sociedade conjugal caso ocorra um dos quatro fatos descritos acima, não havendo mais, por isso, a afectio maritallis, dever de fidelidade, dever de mútua assistência, etc. Contudo, o casamento válido só é rompido pela morte, pelo divórcio e atualmente pela morte presumida estabelecida quanto ao ausente, ou seja, presume-se a morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva, dissolvendo nesta hipótese o casamento, (art. 6º, do CC/02). Conclui-se com isso, que a separação judicial não dissolve o matrimônio, e sim apenas a sociedade conjugal.
Portanto, a mera separação judicial, seja ela amigável ou litigiosa, não rompe o vínculo matrimonial, ela dissolve apenas, a sociedade conjugal, porém os separados judicialmente ainda são casados, não podendo se casar novamente enquanto não obtiverem o divórcio, sob pena de nulidade do segundo matrimônio, (art. 1.521, VI).
A separação judicial, nos termos do art. 1.566, portanto, não extingue o casamento, porém põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca, ao regime de bens e também, embora a lei não diga, ao dever de mútua assistência espiritual. O legislador brasileiro, como já vimos, não tem ainda regra expressa sobre responsabilidade civil advinda da violação dos deveres conjugais, como ocorre no código civil português em relação a danos morais, e também não traz a prestação compensatória, prevista no código francês, em que um cônjuge deve compensar o outro em dinheiro pelos prejuízos causados em decorrência da ruptura da sociedade conjugal, quando houver desproporção entre a vida que o cônjuge levava antes desta ruptura e a vida que passa a levar depois, em termos sociais e econômicos.
No Brasil, parte da doutrina admite a ação de responsabilidade civil do cônjuge inocente em face do culpado pela separação, em decorrência de prejuízos morais e materiais ali advindos, já que haveria ato ilícito envolvendo a separação, com base na cláusula geral de responsabilidade subjetiva. Deve-se ressaltar que tal tese está expressamente mencionada no projeto de lei nº 6.960/02 de autoria de Ricardo Fiuza, que visa alterar o novo código.

DA SEPARAÇÃO JUDICIAL

A separação judicial pode ser:

· Separação judicial por mútuo consentimento ou amigável (bilateral). Aqui a iniciativa é de ambos os cônjuges, conforme arts. 1.571, III (regulada genericamente) e 1.574.

· Separação judicial litigiosa (unilateral)

Separação Judicial Consensual.

Deve-se mais uma vez ressaltar que o divórcio dissolve o vínculo matrimonial, enquanto a separação judicial dissolve somente a sociedade conjugal. A separação judicial amigável ou consensual é modo de rompimento da sociedade conjugal, esta se faz perante o juiz de direito através de sentença constitutiva de natureza homologatória, e o juiz, aqui, limita-se a chancelar a vontade dos nubentes, consubstanciada no acordo de separação consensual, em petição instruída com a prova do casamento e também com o pacto antenupcial, se ele existir, assinada por ambos os cônjuges. Caso ocorra a hipótese de algum cônjuge não poder ou não saber escrever, tal peça deve assinada a rogo. Importante ressaltar, ainda, que não é preciso que o casal mencione a causa do requerimento da separação consensual nesta petição inicial.
O acordo de separação deve conter determinadas cláusulas obrigatórias mencionadas no art. 1.121 inciso I a IV do CPC e outras cláusulas facultativas ao casal. A separação judicial amigável é um procedimento de jurisdição voluntária, onde não há lide entre os requerentes, sendo perfeitamente possível que esta separação tenha sido “iniciada” por uma separação judicial litigiosa ou unilateral, porém neste caso, pelo art. 125 do CPC, IV, o juiz desde logo marcará uma audiência de conciliação, onde ao menos deve o magistrado tentar transformar a separação litigiosa em separação amigável ou consensual.
O juízo competente para a tramitação de tal procedimento é o juízo de família, sendo que o MP, ou seja, o curador de família intervém obrigatoriamente como fiscal da lei, pronunciando-se sobre o feito (art. 82, II, do CPC). Caso não ocorra intimação do MP será caso de nulidade de todo o procedimento.

Obs: Atualmente há quem entenda que a lei do divórcio estaria totalmente revogada pelo novo código civil, como, por exemplo, a professora Maria Berenice Dias (Desembargadora do Rio Grande do Sul). Contudo, outros, como Maria Helena Diniz, seguem a orientação que determinados artigos da lei do divórcio, tanto de direito material como de direito processual, ainda estão em vigor, até por interesse social, já que a lei do divórcio seria legislação especial.

Sob o império da lei do divórcio, em termos de prazo mínimo de reflexão para obtenção da separação judicial por mútuo consentimento, o casal teria que estar consorciado a mais de dois anos, se isso não ocorresse não poderia haver separação consensual. Atualmente, o novo código reduziu este prazo no art. 1.574 para um ano de casamento, que também é considerado um prazo de reflexão. Trata-se de um procedimento de estado e personalíssimo, já que o parágrafo único do art. 1.576, reproduzindo o parágrafo primeiro do art. 3o da lei do divórcio, diz que o procedimento da separação é de iniciativa exclusiva dos cônjuges, porém se qualquer deles for incapaz de reger sua pessoa por motivos mentais ou físicos, será representado, nesta ordem, pelo curador, ascendente ou pelo irmão.
O prof. Yussef Cahali desde a lei do divórcio diz que como a lei não distingue é perfeitamente possível que o cônjuge doente mental possa ser representado por ascendente ou irmão, tanto na separação consensual quanto na separação litigiosa, sendo que tal orientação é considerada a majoritária. O prof. Luiz Paulo Vieira de Carvalho discorda de tal posicionamento, pois o indivíduo que é louco não possui discernimento, conseqüentemente não possui vontade para se separar consensualmente. O prof. Silvio Rodrigues é francamente contrário à posição capitaneada pelo Yussef Cahali, e estando no mesmo sentido da orientação seguida por Luiz Paulo, dizendo que esta representação para o incapaz só é possível na separação litigiosa e não na separação consensual, que se inicia por ato de vontade, livre e soberana de ambos os cônjuges, devendo o juiz para tanto ouvir ambos os cônjuges, o que não será possível em relação ao incapaz, já que este não tem quem como manifestar sua vontade .
Segundo o CPC, apresentada a petição da separação consensual o juiz desde logo, antes de ouvir o casal, deve verificar se as cláusulas obrigatórias do acordo de separação estão presentes, pois caso contrário deve determinar que o casal traga estas cláusulas, podendo o juiz, inclusive, determinar a modificação de tais cláusulas se verificar que as mesmas são prejudiciais ao interesse de qualquer dos cônjuges ou da prole, interesse, este, que pode ser econômico, pessoal ou moral. Caso estas cláusulas não sejam adequadas, o juiz ainda pode recusar-se a homologar o acordo (art. 1.574 parágrafo único). Portanto, o juiz deve verificar a legalidade das cláusulas facultativas ou obrigatórias, e pelo menos verificar se as obrigatórias estão presentes. Note que o fundamento desta intervenção judicial no acordo de separação é evitar que um dos cônjuges, seja através de coação moral ou qualquer outro tipo de pressão, consiga por meios ilegais vantagens indevidas em prol do outro cônjuge, como por exemplo: um dos cônjuges no acordo de separação é obrigado a abrir mão de sua meação, sob pena de ser difamado perante a sociedade, trata-se aqui de uma coação. Assim, concluímos, que ninguém pode usar uma dissolução da sociedade conjugal para satisfazer seus próprios interesses prejudicando o outro cônjuge ou os filhos.

Cláusulas obrigatórias do acordo de separação consensual:

O acordo deve conter a descrição, ou seja, o inventário dos bens comuns ao casal, isto é, a descrição daqueles bens que se comunicaram a ambos os cônjuges por força do regime de casamento, e também a partilha dos bens, que é decida pelos cônjuges (art. 1.575). Se o casal desejar, a partilha pode ficar para depois da sentença homologatória. Portanto, obrigatório é o inventário dos bens comuns do casal, sendo que a partilha pode ser realizada, caso seja a vontade dos cônjuges, após a sentença homologatória.
A jurisprudência tem repelido a cláusula em que qualquer dos cônjuges “abre mão” da sua meação geralmente em favor do outro cônjuge, quando o juiz ou MP chegarem a conclusão que tal cláusula representa uma doação universal, proibida pelo art. 548 do CC, ou seja, é nula a doação de todos os bens que formam o patrimônio de alguém, desde que não haja reserva de parte ou renda suficiente para subsistência do doador.
Outra cláusula problemática ocorre quando o casal se compromete no acordo de separação a doar, com ou sem reserva de usufruto, bens, geralmente imóveis e comuns, para os filhos, ou seja, uma promessa de doação, com ou sem reserva de usufruto, para os filhos do casal na separação consensual. Neste caso a jurisprudência tem entendido que tal cláusula não representa uma verdadeira promessa de doação, que para alguns autores, como Caio Mário, seria proibida no direito brasileiro, porque não exigível se houver arrependimento do promitente doador, já que para a doação o intuito da liberalidade deveria estar presente por ocasião do ato definitivo de doação. Em suma, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que esta cláusula representa na realidade, não uma promessa de doação, e sim uma verdadeira transação, ou seja, um acordo que permite ao casal a partilha de seus bens. Assim, esta transação nada mais é do que um acordo para prevenir litígios, possibilitando que o casal obtenha a separação consensual. Portanto, se é uma transação não há discussão se vale ou não tal acordo, conseqüentemente ela é exigível e executável.
A jurisprudência, inclusive a do STJ, têm entendido que o arrependimento de um dos cônjuges ou do próprio casal em relação a esta cláusula, só pode ocorrer até a homologação judicial. Homologado o acordo não seria mais cabível este arrependimento. Sendo unilateral o arrependimento, os filhos incapazes, representados ou assistidos pelo cônjuge não arrependido, executariam a cláusula do acordo, requerendo ao juiz que por sentença substituísse a vontade do arrependido, e esta sentença valeria como título definitivo da doação, sendo na verdade uma execução de determinada obrigação. Se os dois cônjuges se arrependerem posteriormente, a homologação da execução da cláusula se faria através de curador especial em favor do interesse dos filhos incapazes. Agora, caso nenhum dos cônjuges se arrependa, sendo o bem imóvel de valor superior a trinta salários mínimos, será lavrado escritura pública formalizando tal compromisso.

Questão: Pode haver um desequilíbrio na partilha na separação consensual, isto é, um cônjuge pode ficar com mais que o outro em relação aos bens comuns?
R: Para o Prof. Luiz Paulo, pode, o que se veda é a doação de todo o patrimônio ficando um dos cônjuges sem o mínimo para sua subsistência, ou seja, é proibida, como vimos, a doação universal na separação consensual. Agora, a desproporção na partilha é perfeitamente possível, pois está se abrindo mão de um direito patrimonial. Então, vamos supor que um casal possua R$ 1.000.000,00 de patrimônio, pode acontecer que na partilha R$ 700.000,00 fique para um dos cônjuges e R$ 300.000,00 para o outro, pois não há aqui doação universal.
Pode também acontecer que determinado casal em um procedimento de separação faça uma cláusula dizendo que está doando certo bem comum, com ou sem reserva de usufruto, para seus filhos incapazes. Se tal negócio jurídico não representar uma doação universal, será considerada válida tal disposição. Porém, se o objeto do negócio for bem imóvel de valor superior ao limite legal, há quem entenda que haveria necessidade de escritura pública de doação, trazida aos autos da separação, sob pena de nulidade da cláusula, contudo, o entendimento hoje majoritário é de que não há necessidade da escritura pública, pois o objetivo desta é dar publicidade e principalmente segurança aos interessados, segurança, esta, que é alcançada pelo fato deste procedimento estar sendo acompanhado pelo MP e homologado por um juiz de direito, gerando por conseqüência a publicidade por carta de sentença enviada ao RGI.
Obs: É dever do juiz e do MP fiscalizar a separação consensual, impedindo a ocorrência de cláusulas nulas, podendo o juiz, inclusive, como já vimos, recusar-se a homologar a separação por tal motivo. Porém, se houver nulidade de determinada cláusula é perfeitamente possível que o legítimo interessado proponha, posteriormente a homologação da ação de nulidade da cláusula de separação, com base no art. 486 do CPC. Note que não é possível entrar nesta hipótese com ação rescisória, porque a sentença de separação judicial consensual não é sentença de mérito, sendo o correto entrar com uma ação de nulidade ou até de anulabilidade, na hipótese da homologação ter sido assinada por coação moral. Assim, o acordo de separação, em relação a suas cláusulas, pode representar negócios jurídicos diversos, especialmente no aspecto patrimonial, sendo possível ocorrer, neste acordo já homologado, certo tipo de vício do consentimento, como por exemplo: erro, dolo, coação moral, sendo que neste caso - se o vício estiver provado - poderá ensejar ação de anulabilidade das cláusulas do acordo de separação, obedecido, no entanto, os prazos decadenciais do art. 178 e incisos.

O inciso II do art. 1.121 do CPC traz como cláusula obrigatória, a obrigação de haver acordo relativo à guarda dos filhos menores, acordo, este, que deve obedecer os parâmetros dos arts. 1.583 a 1.590 do novo código civil, devendo ser, inclusive, estendido aos filhos maiores incapazes, vide art. 1.590.

A guarda dos filhos incapazes, em relação aos seus tipos, pode ser:

· Guarda dividida,
· Guarda compartilhada,
· Guarda alternada.

Guarda dividida:

A guarda divida é aquela em que ambos os cônjuges continuam com o poder familiar, já que este não se extingue com a separação consensual, porém, neste caso, um só deles ficará com a guarda jurídica do incapaz, um só deles terá o exercício jurídico do poder familiar, portanto, será o responsável pelas diretrizes de educação e vigilância do menor, admitido, ao outro o direito de visitação periódica que deve ser regulamentado nos termos do art. 1.589 do CC/02, podendo este outro, além da visitação, ter o incapaz em sua companhia segundo o acordado, e nesta última hipótese terá responsabilidade civil exclusiva, segundo a doutrina majoritária, durante este período, ou seja, a responsabilidade civil será exclusiva daquele que no momento do dano ou prejuízo tinha o dever de vigilância do menor e não para o outro que tenha a guarda jurídica. Portanto, notamos que o cônjuge que não ficou com a guarda do filho não perde o poder familiar, o que ocorre é a perda do exercício deste poder. Assim, se este cônjuge, por exemplo, não se conformar com o colégio que o filho está, com o tipo de educação religiosa, em suma, com a vigilância do menino, poderá, levando em conta o prevalecimento do interesse do menor, entrar com uma ação de modificação de cláusula de guarda ou, caso não haja nenhuma decisão regulamentando a guarda do filho menor e a guarda de fato está com um o outro cônjuge, poderá, também, entrar com uma ação de posse e guarda, alegando, no caso, que seu filho não está tendo uma educação satisfatória. Este cônjuge pode ainda entrar com uma ação, não para tomar a guardar, e sim para que o juiz tome providências no melhor interesse da criança.

Guarda compartilhada:

Aqui os dois cônjuges possuem o exercício do poder familiar, mesmo que o menor ou incapaz resida com um deles, isto é, a diretriz educacional é conjunta. Assim, na chamada guarda compartilhada, que é um modo de custódia do filho incapaz, fica permitido a ambos os pais em relação aos filhos a manutenção dos vínculos de afinidade existentes antes da separação, sendo que os pais continuam detendo a guarda simultânea do filho, ou seja, ambos, além do poder familiar, têm a guarda jurídica da prole sem supremacia de um sobre o outro, dividindo a responsabilidade pela educação, vigilância e bem estar destes filhos. Note que aqui ambos decidem, por exemplo, sobre estudos, educação religiosa, esportes, orientação moral do menor e etc.
É sempre bom lembrar que o art. 1.590 prega o seguinte: “As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes”. Assim, quando se fala em custódia do filho incapaz, entende-se aquele incapaz por idade ou, sendo ele maior de 18 anos, incapaz por deficiência mental.
Na guarda compartilhada, caso o menor venha a causar algum prejuízo, ambos os cônjuges respondem civilmente, pois ao contrário da guarda dividida, aqui não interessa se um cônjuge possui a guarda, não sendo cabível o argumento de que por não estar na companhia do filho não será responsabilizado civilmente pelos danos causados pelo menor, até porque ambos os cônjuges detém o exercício do poder familiar.

Guarda alternada:

Guilherme Calmom defende a existência da chamada guarda alternada, onde o casal convenciona na separação consensual, no divórcio direto consensual ou em acordo de guarda, em procedimento autônomo, que o incapaz fique determinado período com um dos pais e outro período com outro, sendo que tal período será previamente estabelecido. Assim, seria possível o filho ficar uma semana com um dos pais e a outra semana com outro ou ainda seis meses com um e o mesmo período com o outro e etc. Importante observar que nesta matéria vigora sempre o melhor interesse da criança, conforme arts. 1.586 do CC/02 e 229 da CRFB, e entende-se como melhor interesse da criança aqueles essenciais cuidados para que esta possa viver com saúde - no sentido físico, emocional e intelectual - numa função que em princípio é dos pais, porém se tais cuidados forem negligenciados o Estado deve intervir para assegurá-los.

Obs: A doutrina e jurisprudência têm o entendimento que sendo o caso de aplicação do princípio do melhor interesse da criança, seja por acordo ou por decisão judicial (art. 1.584 parágrafo único e art. 1.586), o filho do casal poderá ficar na guarda jurídica de um parente próximo, sem que os pais percam o pátrio poder, cujo exercício ficará deferido a este parente, podendo, inclusive, ser deferido a pessoa não vinculada por consangüinidade ou vínculo civil a criança. O entendimento majoritário é de que tanto pela lei do divórcio como pelo art. 1.589 do CC/02 também seria cláusula indispensável ao acordo de separação consensual, embora não mencionada no CPC, a cláusula de visitação em relação ao pai ou mãe, cuja guarda não estejam os filhos. Esta visitação, como direito de qualquer dos pais, através do projeto 6.960/02, consagrando jurisprudência atual, será regulada em dois parágrafos que serão acrescentados no art. 1.589, garantindo-se, com isso, aos avós e outros parentes, inclusive parentes por afinidade, o direito de visitação a este incapaz, podendo o juiz, havendo justo motivo, modificar cláusulas que regulam a visitação ou decisão sobre esta, atendendo deste modo ao princípio da prevalência do melhor interesse dos filhos.

Outra cláusula obrigatória, sendo que esta cláusula está no CPC, é o valor da contribuição, ou seja, valor da pensão alimentícia a ser prestada por aquele que não tem a guarda jurídica do menor, para sua criação e educação. Dever, este, que decorre do poder familiar; considerado uma obrigação natural. Tal cláusula deve existir mesmo, que, por exemplo, o pai esteja desempregado, sob pena do juiz não homologar a separação ou o divórcio direto consensual.
Está se tornando costume nos juízos de primeira instância a chamada cláusula de pagamento de alimentos com termo final. Trata-se de estabelecimento de um período que será paga a pensão alimentícia, como por exemplo, o juiz estabelece que a pensão será paga somente durante um ano, geralmente em razão do cônjuge, que receberá a pensão, ser ainda muito jovem, tendo grande possibilidade, por isso, de adquirir emprego dentro do período da pensão. O STJ entende que tal limitação é ilegal, isto porque a lei fala que a pensão alimentícia é paga dentro da necessidade do credor e da possibilidade do credor. Assim, o STJ tem entendido que tal cláusula fere o art. 1699 do CC.

Obs: Os Tribunais vinham entendendo que quando o alimentado atingisse a maioridade legal, o devedor, normalmente seu pai, poderia exonerar-se da pensão alimentar através de uma mera petição dirigida ao juízo de família, comunicando tal fato. Tal hipótese também seria possível quando houvesse, por exemplo, emancipação pelo casamento do alimentado. No entanto, a prudência recomenda ao juiz que ao invés de exonerar automaticamente, deve este escutar o alimentado, especialmente quando for o caso deste menor ter atingido a maioridade. A legislação do imposto de renda permite que em razão dos estudos os pais continuem a deduzir como dependentes seus filhos até a idade de 24 anos, ainda mais quando estes por força da faculdade e o horário das aulas não possam ter condições de se manter, e nesta hipótese, ficando isto comprovado, o dever de manter os filhos incapazes seria prorrogado até esta idade. Portanto, neste caso, pode ser estendida a obrigação natural do poder familiar desde o momento em que o filho complete a maioridade até seus vinte e quatro anos.
Segundo José Cahali com o novo código civil, tal situação não se altera, apenas permite ao devedor da pensão alimentícia requerer esta exoneração a partir dos dezoito anos do alimentado, haja vista que com a maioridade encerra-se o pátrio poder, sem embargo da possibilidade do juiz manter este dever até os 24 anos, com base na legislação do imposto de renda.
Obtida a maior idade civil, o dever de manutenção dos pais em relação aos filhos continua ocorrer, não mais derivado do poder familiar, e sim sob o ângulo da solidariedade familiar, e este dever, que pode se transformar em obrigação alimentar, hoje está regulamentado nos artigos 1.694 a 1.710 que disciplina os alimentos entre parentes, porém nesta hipótese é indispensável que o pretenso devedor faça a prova em juízo de que não pode prover pelo seu trabalho a sua própria mantença, bem como demonstrar que o credor tem condições de fornecer estes alimentos sem desfalque do necessário ao seu sustento. Assim, no caso do filho que possui mais de 18 anos e menos de 24 e cursa uma faculdade, este deve necessariamente demonstrar que o horário de suas aulas é incompatível com a jornada normal de trabalho, e por isso não possui condições de sustentar-se. Note que não é o simples fato do indivíduo cursar faculdade que justifica a pensão, e sim a impossibilidade, causada pelo período das aulas, a aquisição de um emprego para seu sustento, devendo, inclusive, o interessado na pensão fazer prova neste sentido.
O art.1.121, IV do CPC determina na separação consensual a cláusula de pensão alimentícia para mulher, caso esta não possua bens para se manter, leia-se hoje não só do marido para a mulher, mas também, pela igualdade constitucional, da mulher para o marido. Tal pensão dever ser estabelecida quando qualquer dos cônjuges não tiver bens suficientes para sua mantença ou então não tiverem condições de se manterem com o próprio trabalho. A jurisprudência mais moderna vem entendendo que tal cláusula não seria obrigatória, já que marido e mulher não são parentes e que a ausência desta cláusula na separação significaria apenas que ambos, no momento da homologação do acordo, não necessitam de pensão alimentícia de um para o outro. Note, portanto, que a mera separação judicial, em regra, não rompe o dever de mútua assistência alimentar entre os cônjuges, isto porque, de acordo com o art.1.576 a separação judicial põe termo somente aos deveres de coabitação, de fidelidade recíproca e ao regime de bens. Verificamos que em nenhum momento o artigo fala em rompimento da mútua assistência material. Assim, se o casal separa-se consensualmente, não havendo nenhum acordo referente à pensão alimentícia entre ambos, presume-se que naquele momento nenhum dos cônjuges necessitava de pensão alimentícia, podendo o juiz homologar o acordo de separação consensual. Ressalte-se que não há que se falar aqui em renúncia, mas sim mera presunção de desnecessidade de alimentos, sendo possível, inclusive, que qualquer dos cônjuges venha no futuro pedir tal pensão enquanto não estiver rompido o matrimônio.

Renúncia aos alimentos na separação:

Para o STF, com base na súmula 379, quando o cônjuge mulher renunciasse ao direito de alimentos na separação consensual, esta cláusula seria nula, tendo em vista que o art. 404 do antigo código pregava a impossibilidade de renúncia ao direito a alimentos. Embora a antiga súmula se referisse somente ao cônjuge mulher, pela igualdade constitucional, a mesma regra poderia ser aplicada ao cônjuge homem.
No entanto, o STJ não acolheu a aplicabilidade desta súmula, ou seja, afirmou que o art. 404 do antigo código só se aplicaria na relação entre parentes, e não na relação entre os cônjuges, sendo, portanto, tal renúncia válida e eficaz - não podendo mais o renunciante separado judicialmente ser pensionado - mesmo que necessite no futuro.
Contudo, atualmente, no novo código civil houve modificação do art. 356 e seguintes do antigo código, que disciplinava apenas o direito alimentar entre parentes. Agora, pelo art. 1.694 os cônjuges e os companheiros, em relação aos alimentos, foram colocados lado a lado com os parentes, sendo substituído o art. 404 do antigo código pelo art. 1.707 do novo código, que proíbe ao credor renunciar o direito a alimentos. Os credores aqui referidos são aqueles expressos no art. 1.694. Então, a conseqüência disso é que a súmula 379 volta ao cenário jurídico com todo o vigor, pois, como se previa antigamente, nem marido nem mulher podem renunciar a mútua assistência alimentar na separação consensual, e caso o façam e o juiz homologar, tal cláusula será considerada nula.
O prof. Luiz Paulo diz que sobre o tema está observando uma tendência dos juízes a aplicar aqui uma espécie de direito alternativo, ou seja, continuam admitir a renúncia entre marido e mulher ou companheiro e companheira. Aliás, o projeto 6960/02 visa alterar a redação do art. 1.707 dizendo o seguinte: “tratando-se de alimentos devidos com relação de parentesco, pode o credor não exercer, porém lhe é vedado a renunciar o direito a alimentos”. Então, o que o futuro legislador quer é liquidar a súmula do STF, isto é, com esta redação o legislador só admitirá a renúncia entre parentes e não em relação a marido e mulher ou companheiro e companheira. Todavia, hoje em dia temos o código civil, que na opinião do prof. Luiz Paulo, reviveu a súmula do STF. Assim, se formos indagados sobre o tema, devemos dizer o seguinte: pelo art. 1.707 c/c com art. 1.694 ninguém pode renunciar alimentos na separação consensual ou no rompimento do companheirismo, porém a tendência é continuar não aplicando o entendimento da súmula, devendo-se para tanto aplicar direito alternativo e usar o projeto 6.960/02 para sustentar que a mulher e o marido podem renunciar pensão alimentícia na separação consensual. No entanto, cabe aqui ressaltar que este artigo não se aplica ao divórcio consensual, isto porque, o prof.Luiz Paulo entende que no divórcio consensual está se rompendo o casamento. Logo, se você renuncia no divórcio consensual à pensão alimentícia haverá renúncia válida, até porque há autonomia privada para isso, não podendo inclusive vir depois o cônjuge cobrar estes alimentos.

Obs: Sobre o tema aconselho a leitura do Venosa (Vol. VI pag. 224 a 227, 3a ed.), desde já adiantando que este autor entende que a melhor corrente é aquela que prega a possibilidade de renúncia por partes dos cônjuges, tendo em vista que diz o seguinte: “ Sob o aspecto técnico, não há dúvida de que a renúncia aos alimentos pelo cônjuge é manifestação de vontade válida, pois apenas os alimentos derivados do parentesco são, em princípio, irrenunciáveis (...).”

O projeto 6.960/02, com o objetivo de alterar a redação do art. 1.574, exclui o prazo mínimo de um ano para a separação consensual e permite sem qualquer prazo que o casal vá ao juiz e convencione a sua separação de modo amigável, devendo para tanto ser homologado judicialmente tal acordo, permanecendo íntegra as regras processuais sobre o assunto. A Des. Maria Berenice Dias chega a dizer que com tal alteração acaba-se a farsa, pois existem casais que simulam a culpa de um dos cônjuges no processo de separação, para que com isso consigam a separação judicial antes do prazo de um ano estabelecido pelo novo código.
Também deve ser modificado pelo projeto 6.960/02 o art. 1.576, acrescentando-se outro parágrafo estabelecendo que tanto a separação judicial como o divórcio direto põe fim aos deveres conjugais recíprocos, salvo disposição em contrário. Ressaltando que a disposição em contrário, antes referida, está relacionada com o dever de alimentos, isto é, encerram-se os deveres conjugais exceto o dever de alimentos. Tal modificação possui relevância porque a redação atual do art. 1.576 dá a entender que só a separação judicial põe fim aos deveres conjugais e ao próprio regime de bens, e como ressalta o prof. o divórcio direto também produz estes efeitos, o que pode acontecer é que na separação consensual continue o dever de socorro alimentar e no divórcio pode ocorrer que continue havendo pagamento de alimentos.
Também nesta modificação o legislador diz que a separação judicial ou o divórcio (direto) extinguem o regime de bens, fazendo ressalva, consagrada pela jurisprudência inclusive a do STJ, de que a separação de fato do casal, estando estes na situação jurídica que a doutrina chama de divórcio de fato, ou seja, separação judicial por longos anos ou no mínimo pelo prazo de dois anos que é o tempo suficiente para qualquer deles propor o divórcio direto, rompe também o regime de bens e a conseqüente comunicação por falta da afectio maritallis entre ambos. Note ainda que de acordo com o art. 1.575 parágrafo único e o art. 1.581, atualmente a partilha pode ficar para depois do divórcio, seja no divórcio consensual, seja no divórcio litigioso, seja na separação judicial consensual ou na separação judicial litigiosa.
Antigamente o STJ possuía súmula, de número 197, no sentido de que no divórcio litigioso (unilateral) a partilha poderia ser feita depois, haja vista que o rito era ordinário, havendo aqui, portanto, uma lide. Ora, havendo uma lide o STJ entendia que não deveria haver interferência no direito de obter o divórcio por causa de uma discussão de partilha, sob pena deste processo prolongar-se demasiadamente. Assim, os juízes não homologavam o divórcio consensual se não viesse na petição inicial a partilha, pois diziam que se tratava de jurisdição voluntária e a sentença do divórcio rompia o casamento, não podendo, por isso, deixar um resíduo patrimonial. O prof. diz que de acordo com o art. 1.581 o divórcio pode ser concedido sem que haja partilha de bens, todavia, Maria Helena Diniz entende que tal dispositivo não altera o entendimento anterior sumulado, ou seja, no divórcio consensual continuará havendo a obrigação de ter a partilha sob pena do juiz não homologar. Contudo, o prof. Luiz Paulo, trazendo entendimento contrário, orienta no sentido que como o artigo 1.581 não distingue, não cabe ao intérprete distinguir, podendo, por isso, a partilha, tanto no divórcio direto como no divórcio consensual, ser realizada depois. O fundamento de tal tese reside no fato de que não se deve colocar óbices, entraves, em um direito que é constitucional, isto é, não se deve colocar empecilhos ao direito de se obter o divórcio.
Todavia, no projeto 6.960/02 aparentemente foi consagrado o entendimento de Maria Helena Diniz, isto porque, a nova redação do art. 1.581 será a seguinte: “O divórcio direto e por conversão podem ser concedidos sem que haja prévia partilha de bens”. Note com isso que a contrário senso no divórcio direto consensual tal feito não ocorrerá, isto é, a nova redação a ser dada pelo projeto restringe a realização posterior da partilha somente ao divórcio direto litigioso, voltando, com isso ao entendimento anterior, diferentemente da redação atual, que não faz tal restrição.
Portanto, caso os cônjuges comecem a brigar entre si querendo se divorciarem e não chegarem ao acordo de partilha, podemos vislumbrar duas situações:

· Ou na petição inicial fica estabelecido que a partilha ficará para depois no divórcio direto consensual, com base na redação atual do art. 1.581, que não faz distinção entre divórcio direto consensual e litigioso.
· Ou se por algum motivo existe interesse em que a partilha não seja realizada após o divórcio, deve ser usada a redação dada ao 1.581 pelo projeto 6.960/02, que estabelece que só o divórcio direto e por conversão pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens.

Em síntese, temos:

· Separação judicial consensual: aqui ninguém tem dúvida, pois pelo CPC a partilha pode ficar para depois.
· Separação judicial litigiosa: aqui também a partilha pode ficar para depois, pois o rito é ordinário e o juiz para não prolongar demais o processo, não deve ficar discutindo partilha.
· No divórcio direto consensual: este é denominado de direto, porque não ocorre antes dele uma separação preliminar. Nesta hipótese, antes do novo código, os juizes não admitiam decretá-lo sem a partilha. Contudo, no novo código, como o art. 1.581 não faz distinção, admite-se que a partilha seja feita depois tanto no divórcio direto consensual como no divórcio direto litigioso.
· No divórcio direto litigioso: aqui admitia-se que a partilha fosse realizada depois do divórcio, existindo até súmula do STJ sobre o tema (vide súmula 197 do STJ).

Rompimento do regime de bens:

O regime de bens é rompido nas seguintes hipóteses:
· Separação judicial,
· Divórcio,
· Morte,
· Partilha na sucessão provisória do ausente (de acordo com o entendimento do prof.),
· Separação de fato (de acordo com a jurisprudência do STJ).
Sobre o rompimento do regime de bens pela separação de fato, vide a seguinte hipótese: digamos que João esteja casado com Maria, sendo que em 1990 ocorre a separação de fato e supondo que o regime aqui fosse o da comunhão parcial. Em 1998 João compra um apartamento. Note que havendo uma compra e este bem não sendo produto de uma sub-rogação, tal bem será um aqüesto. Ora se João está casado pelo regime da comunhão parcial, os aqüestos se comunicam ao outro cônjuge. Em 2001 João resolve entrar com divórcio direto (ressaltando que desde 1992 João já poderia ter entrado com este pedido). Digamos que a partilha, de acordo com a súmula 197 do STJ, tenha sido deixada para depois do divórcio. Tendo em vista tal fato Maria, sabendo que João havia comprado um apartamento em 1998, pede metade do valor deste imóvel, alegando que houve comunicação dos aqüestos. Sobre este tema o STJ vem reconhecendo que a separação de fato rompe o regime de bens, pois na hipótese acima, caso Maria consiga metade do valor do apartamento, estaríamos diante de um enriquecimento indevido, até porque o que justifica a comunhão dos bens é a afectio maritallis e a sociedade conjugal está rompida a muitos anos, mesmo a lei não dizendo isso. Portanto, a jurisprudência tem decidido que tal aqüesto não se comunica. Inclusive este é o entendimento consagrado pelo projeto 6.960/02 que diz o seguinte: “ A separação judicial e o divórcio extinguem o regime de bens, aplicando-se este efeito à separação de fato, quando demonstrada a incomunicabilidade dos bens, para evitar o enriquecimento ilícito.”
Contudo, existe entendimento em sentido contrário, argumentando que não existe lei nenhuma estabelecendo a não comunicação de tal aqüesto, pelo contrário, tanto o código anterior como o novo estabelecem que a sociedade conjugal termina pelo divórcio ou pela separação judicial, nada falando a respeito da separação de fato.

Procedimento da separação consensual:

Quanto ao procedimento da separação consensual, além das cláusulas obrigatórias e facultativas o código de processo civil diz que o juiz convencendo-se que ambos desejam livremente sem hesitações separarem-se consensualmente, em audiência preliminar manda reduzir a termo o acordo de separação, desde que não seja prejudicial a qualquer dos cônjuges e a prole. Depois disso deverá ouvir o MP, e não havendo exigência ou sendo esta dispensada, homologa-se a separação. Se qualquer dos cônjuges não comparecer a audiência ou comparecendo se recusar a assinar o termo de ratificação do acordo de separação, o juiz mandará arquivar o procedimento. Se verificar que qualquer dos cônjuges está vacilante para a separação, remarca uma nova audiência com prazo de 15 a 30 dias para ratificação do pedido. Caso ninguém apareça nesta data, o procedimento aqui também será arquivado.
Então, o procedimento se inicia com o acordo de separação assinado pelos cônjuges ou pelo advogado, o juiz designa audiência conciliatória, e nesta audiência o juiz escuta ambos os cônjuges. Verificando, o juiz, que não houve nenhuma ilegalidade, realiza-se o termo de ratificação do acordo de separação. A partir do momento que o casal assina o termo, o processo vai para o MP, sendo que este pode fazer exigências, cabendo ao casal se conformar com tais exigências ou recorrer da decisão do juiz que mandou cumpri-las. Depois da remessa ao MP, este termo será homologado pelo juiz.

Visto isso, indaga-se: o casal pode reconciliar-se até a data da sentença?
R: Pode, inclusive o casal pode se reconciliar depois de separado por uma simples petição, haja vista que ainda existe o casamento, pois o que não há nesta hipótese é a sociedade conjugal (vide art. 1.577). A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens, isto quer dizer o seguinte: no período em que o casal esteve separado o regime de bens terminou, então, se houver qualquer ato realizado em relação a terceiro, o retorno posterior à sociedade conjugal não prejudica o direito deste, não podendo neste retorno criar-se um novo regime de bens, isto é, o retorno é no mesmo regime de bens anteriormente fixado. Portanto, se os cônjuges podem se reconciliar depois da sentença que decreta a separação, com muito mais razão isto será possível antes da sentença que a decreta, o que o juiz deve fazer, caso tal hipótese se concretize, é arquivar o feito. Contudo, ocorrendo o arrependimento unilateral, tal hipótese deve ser examinada sob dois ângulos:
· Em primeiro lugar existe uma súmula do STF (número 305) que diz o seguinte: assinado o termo de ratificação do acordo de separação, não pode haver arrependimento unilateral. Portanto, em princípio o arrependimento unilateral não tem validade, sendo assim o juiz homologa mesmo que um dos cônjuges tenha se arrependido.
· Agora, o juiz percebendo que o arrependimento se deve a alegação de que determinada cláusula da separação prejudica a prole, poderá aplicar a “cláusula de dureza”. Uma destas cláusulas está prevista no art. 1.574 parágrafo único, que diz o seguinte: “O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges”. Deve-se ressaltar que o STJ já decidiu neste sentido. Contudo, esta cláusula não deve existir mais se for aprovada a nova redação dada a este artigo pelo projeto 6.960/02, haja vista que tal projeto extingue o seu parágrafo único. Assim, mesmo o juiz verificando que existe alguma cláusula prejudicial, não poderá deixar de homologar a separação. Existe inclusive doutrinadores argumentando que a cláusula de dureza é inconstitucional, pois o juiz estaria entrando na intimidade dos cônjuges, isto é, haveria um subjetivismo muito grande por parte do juiz, pois este exerceria um juízo de valor sobre o que é bom ou não para o casal.
Agora, vamos supor que o acordo de separação foi ratificado pelo juiz, como na seguinte hipótese: João e Maria são casados pelo regime da comunhão universal, sendo que depois da ratificação da separação e antes da homologação do juiz morre o pai de João, que era milionário. Supondo que Maria descubra a ocorrência desta morte, esta solicita ao juiz que refaça a partilha ou, então, espera a sentença e depois da homologação da separação faz-se um aditamento à partilha. O prof. Luiz Paulo diz que tal hipótese tem haver com a análise dos efeitos da sentença de separação. Assim, a sentença que decreta a separação consensual, pelo art. 7o da lei do divórcio, implica na separação de corpos e na partilha de bens, e pelo art. 8o do mesmo diploma tal sentença produz seus efeitos a partir do seu trânsito em julgado, ou seja, efeitos ex nunc, já que ela é desconstitutiva da sociedade conjugal, porém o mesmo art. 8o admite que ela possa ter efeitos ex tunc, isto é, retroage a data da decisão que tiver concedido eventualmente uma separação cautelar de corpos, ou seja, havendo separação de corpos a regra não será obedecida, isto é, havendo esta medida cautelar os efeitos poderiam retroagir a tal data, seja para fins de contagem de prazo para conversão em divórcio, seja para efeitos patrimoniais, segundo parte da jurisprudência. Já o art. 44 da lei do divórcio também admite que para a contagem de prazo da conversão em divórcio, os efeitos da sentença retroajam a qualquer processo ou procedimento, como, por exemplo, ação de alimentos, onde esteja determinada ou presumida a separação de fato do casal.
O novo código no art. 1.580 diz que a sentença de separação judicial amigável ou litigiosa, apenas para efeitos de contagem do prazo para conversão do divórcio, pode retroagir a data da decisão de eventual medida cautelar de separação de corpos, isto é, o novo código com a redação deste artigo não diz mais que todos os efeitos da separação retroagem à data da medida cautelar, parecendo que esta, agora, só serve para contagem do prazo de conversão. Para o prof. Luiz Paulo, a saída hoje em dia é aplicar a jurisprudência do STJ sobre a separação de fato, que impede a comunicação dos bens. Ressaltando que o STF, sob o império do antigo código, tem decisão no sentido de que para efeitos patrimoniais a sentença de separação, que normalmente é ex nunc, retroage à data do termo de ratificação do acordo de separação, impedindo, portanto, qualquer comunicação de bens obtida a qualquer título por qualquer dos nubentes no período que vai da assinatura deste termo à data da homologação.
Portanto, o art. 8o da lei do divórcio foi apenas reproduzido parcialmente pelo art. 1.580 do novo código, não havendo mais atualmente a previsão de que a sentença na separação consensual retroage, quanto aos efeitos, inclusive patrimoniais, a decisão cautelar de separação de corpos, cabendo a jurisprudência continuar aplicando na sua inteireza o art. 8o da lei do divórcio ou entendê-lo revogado pelo código novo, já que o legislador atual teria regulado inteiramente a matéria pertinente ao divórcio no novo código civil. Qualquer destes raciocínios não impede que no caso concreto havendo a situação jurídica de divórcio de fato decorrente de uma separação de fato onde não há afectio maritallis, que tal separação de fato por si só tenha rompido o regime de bens.
O art. 1.124 do CPC, a lei dos registros públicos e também o novo código no art. 10, I determinam a averbação da sentença de separação no registro civil, e havendo bens imóveis a partilha deve ser levada ao RGI, especialmente para a publicidade do fim do regime patrimonial de bens e individualização do patrimônio cabível a cada separado.

Pergunta de prova oral do MP (Leoni): A atual companheira do separando teria legitimidade para recorrer da sentença que homologou a separação judicial, sob a alegação de que indevidamente foi incluído um bem que a ela pertencia, haja vista que atualmente é possível a união estável com pessoa separada de fato?
R: A resposta é negativa, pois nem a companheira, nem a mãe do separando, nem demais terceiros possuem legitimidade para tal feito. Os únicos que possuem legitimidade são os cônjuges, como prega do parágrafo único do art. 1.576 que diz o seguinte: “O procedimento judicial de separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão”. Deve-se ressaltar que a legitimação destes para o procedimento é considerada extraordinária, isto é, o curador, o ascendente ou o irmão se atuarem no feito serão considerados legitimados extraordinários. Contudo, isto não impede que uma companheira, eventualmente prejudicada, possa ir a juízo e entrar com uma ação declaratória, alegando, que metade dos bens arrolados são de sua propriedade e, conseqüentemente a partilha da separação não está correta, ou seja, a companheira pode utilizar as vias ordinárias. O que não se admite é na própria separação judicial a companheira entrar com qualquer tipo de recurso sob qualquer pretexto, pois se trata de um procedimento personalíssimo.
Outro ponto relevante que deve ser aqui explorado é a hipótese em que o casal faz o acordo de ratificação e o MP não se opõe havendo por conseqüência homologação judicial, sendo que depois de tudo isso um dos cônjuges se arrepende por algum motivo e recorre de tal sentença. O entendimento predominante é o seguinte: se todos estão de acordo no procedimento, não há interesse por parte do MP e dos cônjuges em recorrer, e ocorre o seguinte fato: no momento da prolação da sentença que homologa aquela separação consensual, considera-se que esta já transitou em julgado, isto é, não se espera o decurso do prazo de 15 dias para considerar que tal sentença tenha transitado em julgado, a isto se chama de preclusão lógica. Justifica-se pelo fato de que se todos estão de acordo durante o procedimento de jurisdição voluntária, não há porque um dos cônjuges venha depois se arrepender, e com isso os efeitos são produzidos imediatamente, sem que se venha a esperar os quinze dias do prazo. Havendo necessidade de alteração de alguma cláusula do acordo, por ter havido alguma alteração fática, deve-se entrar com uma ação de modificação das cláusulas do acordo.

Questão: Suponhamos que exista um acordo de separação e que neste haja uma cláusula sobre o acordo de alimentos dos filhos. Visto isso, indaga-se: cabe entrar com requerimento de exoneração de pensão se houver modificação na situação fática das partes?
R: A resposta é negativa. Isto porque, se você estabelece uma pensão através de uma cláusula de acordo nos autos da separação, como este acordo é essencialmente mutável, a ação correta aqui seria de modificação de cláusula visando a alteração da pensão alimentícia ou sua eventual extinção, pois a ação de exoneração seria adequada quando na separação litigiosa o juiz tivesse fixado o valor da pensão ao cônjuge inocente e necessitado, haja vista que aqui o juiz decidiu na sentença, não houve acordo, não tendo, por isso, de se modificar cláusula alguma, entra-se direto com o pedido de exoneração de pensão. Portanto, se houve um acordo entre os cônjuges a ação correta seria a de modificação do acordo visando a eventual extinção da pensão alimentícia, contudo, se tal pensão tiver sido fixada pelo juiz, em uma separação judicial litigiosa, por exemplo, será possível entrar diretamente com uma ação de exoneração.